La publicidad ilícita


LA PUBLICIDAD COMERCIAL: INTENCIÓN ADMINISTRATIVA Y CONTROL

De los elementos que caracterizan a la publicidad, la acción administrativa se canaliza, principalmente, sobre dos de ellos:

1. El primer término, sobre el contenido del mensaje publicitario.
Aquí, a su vez, la intervención administrativa se desenvuelve en un doble plano:

·Estableciendo un sistema de protección frente a la publicidad considerada ilícita.
En este sentido, se marcan los límites dentro de los que ha desarrollarse la publicidad en orden a las consecuencias que la misma puede ocasionar, al lesionar los intereses dignos de protección y desvirtuar igualmente la formación de la voluntad en algunos casos en los que, como resultado de la misma, se llevan a cabo negocios jurídicos entre los particulares y el anunciante del producto o servicio. Además, hay que prever los mecanismos que han de permitir actuar frente al incumplimiento de estos límites.

·Previendo regíMenes especiales en función del producto o servicio, cuya justificación se halla en el riesgo sobre la esfera personal o patrimonial del ciudadano.

2. Sobre el medio o la forma a través del que se materializa el ejercicio de dicha actividad

Tres vías de intervención administrativa en la actividad publicitaria que acabamos de señalar.

1. LA PROTECCIÓN FRENTE A LA PUBLICIDAD ILÍCITA

La práctica publicitaria, por el propio fin que persigue de provocar en el receptor del mensaje una reacción positiva hacia el mismo, encaminada, en el caso de la publicidad comercial, a la adquisición del producto o servicio que se le presenta, puede intentar servirse de cualquier método capaz de producir dicho resultado, con independencia de lo reprobable que sea.
Para evitar que la comunicación publicitaria se ejerza sin limitación alguna, y con objeto de garantizar los intereses tutelables (la protección del consumidor y la protección del equilibrio en el mercado con garantía de una competencia leal en el mismo), se establece una serie de supuestos que el ordenamiento califica como publicidad ilícita, cuya existencia constituye una vulneración de esas mínimas reglas de juego impuestas, lo que va a conducir a su castigo a través de diversos mecanismos, tanto por vía de la jurisdicción ordinaria como del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

Si partimos de considerar la comunicación publicitaria como una manifestación del derecho a la libertad de información veraz (art.20.1 CE), el fundamento constitucional de los límites de la misma residiría en lo previsto en el art.20.4 CE, que recordemos, estipula lo siguiente: Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia>.

Los supuestos considerados como publicidad ilícita en nuestro ordenamiento jurídico vienen definidos en el art. 3 LGP, y son los siguientes:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 (principio de igualdad), 18 (derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen)

Y 20, apartado 4

Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las carácterísticas de los productos, ni sobre su seguridad ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

c) La publicidad subliminal, que es aquella publicidad que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinado sin ser conscientemente percibida> (art. 4 LGP), contraria al de autenticidad o identificación publicitaria.

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

e) La publicidad engañosa (susceptible de generar confusión o error en el público sobre el contenido del mensaje publicitario y las auténticas carácterísticas del producto o servicio que oferta y, con ello, de originar perjuicios económicos o en el ámbito de la salud y la seguridad), contraria al principio de veracidad:
la publicidad desleal (contraria a las exigencias de la buena fe), centrada en la protección de los derechos de los competidores;
y la publicidad agresiva (susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico).

Toda publicidad ilícita tiene el carácter desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD) (art. 18 LCD).

Respecto a los mecanismos que han de permitir actuar frente al incumplimiento de estos límites, se articulan en la LCD, diversas acciones ante la jurisdicción ordinaria, como son la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, la de remoción de los efectos producidos por la publicidad ilícita, o la de rectificación (todas ellas pretendes la reparación del daño sufrido); la acción de cese de la comunicación (que pretende evitar nuevos perjuicios) o la acción declarativa de deslealtad (que pretende que el causante del acto sea castigado).

En todo caso, las sanciones específicamente publicitarias serán la cesación de la publicidad y/o su rectificación.
La competencia en estos casos corresponde, en primera instancia, a los responsables de los Códigos de Conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores (mecanismos autorreguladores: autocontrol) y, una vez agotada esta vía, a los órganos de la jurisdicción ordinaria a través de un proceso especial (art. 38 LCD).

Por otra parte, personas responsables por los daños producidos a terceros como consecuencia de un contrato publicitario son, en primer lugar, el anunciante, también lo es la agencia de publicidad como autora material del acto ilícito, por cuya realización, además, se le exige una alta diligencia por su condición de operador profesional. En menor medida sería responsable el medio de comunicación, pues no puede ponerse en el mismo plano a éste a los responsables  directos del contenido del anuncio: el anunciante y agencias; a su responsabilidad se limitaría, pues, a casos de dolo, esto es, a supuestos en que el medio tiene el deber de conocer las circunstancias de la ilicitud del caso.

Nos encontraríamos ante supuestos en los que existe una pluralidad de agentes, una única causa del daño, y en los que resulta difícil individualizar las distintas responsabilidades, por lo que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria consideran que se produce una responsabilidad solidaria entre los distintos sujetos responsables. Esto implica que el perjudicado podría dirigirse contra el anunciante, contra la agencia o contra ambos, y si ha mediado dolo, también contra el medio de difusión.

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