I. Derecho económico
El derecho económico es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentes privados con el Estado.
Características
- Dinámico: cambia constantemente porque la economía y sus necesidades cambian.
- Instrumental: facilita que los particulares desarrollen actividades económicas y permite al Estado actuar dentro de ciertos límites.
- Variedad jerárquica: existen normas constitucionales y también leyes especiales de carácter económico.
Instrumentos del derecho económico
- Prohibición: el legislador prohíbe determinadas conductas, actos o contratos por considerarlos contrarios al ordenamiento.
- Regulación y reglamentación: determina cómo puede desarrollarse una actividad económica. Es importante porque la regulación no puede transformarse arbitrariamente en una prohibición.
- Control: fiscalización del cumplimiento de las normas económicas.
- Determinación del contenido del contrato: excepcionalmente se limita la autonomía de la voluntad para proteger a la parte más débil.
- Contratación obligatoria: situación excepcional en que el Estado obliga a celebrar determinados contratos.
II. Orden Público Económico
Concepto de Fermandois: el Orden Público Económico (OPE) es el adecuado modo de relación de los elementos económicos presentes en la sociedad, que permite a los agentes económicos disfrutar, en la mayor medida posible y dentro de un marco subsidiario, de sus garantías constitucionales económicas, contribuyendo al bien común.
Principios fundamentales del OPE
- Primacía de la persona humana y la autonomía social.
- Subsidiariedad económica.
- Igualdad y no discriminación arbitraria.
- Propiedad privada.
- Revisión judicial económica.
- Reserva legal de la regulación económica.
- Política monetaria independiente y disciplina del gasto fiscal.
Principio de subsidiariedad económica
La idea central es que los particulares tienen prioridad para desarrollar actividades económicas, y el Estado interviene cuando determinadas actividades son convenientes para el bien común y los particulares no las realizan adecuadamente.
Para que el Estado intervenga:
- La actividad debe ser conveniente para el bien común.
- Los particulares no deben estar realizando adecuadamente dicha actividad o no debe existir presencia privada.
- El Estado debe haber agotado esfuerzos para que los particulares asuman la actividad.
Después de intervenir, el Estado debe incentivar que los particulares asuman la actividad y retirarse cuando estos puedan desarrollarla adecuadamente.
Discusión doctrinal
Existe una discusión doctrinal sobre si la Constitución realmente consagra un principio de subsidiariedad económica.
- Una posición sostiene que sí existe a partir de la estructura constitucional y especialmente del artículo 19 N°21.
- La posición alternativa destaca que la CPR no utiliza expresamente la palabra»subsidiarieda», por lo que el artículo 19 N°21 podría entenderse como un sistema de compatibilidad entre actividad privada y pública, y no necesariamente como una prohibición general de actuación estatal.
III. Garantías económicas
1. Artículo 19 N°21 CPR: libertad económica
El inciso primero reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, pero existen límites: moral, orden público, seguridad nacional y normas legales que regulen la actividad.
Dos dimensiones:
- Dimensión positiva: derecho de las personas a desarrollar actividades económicas.
- Dimensión negativa: el Estado empresario está sujeto a determinados requisitos.
El Estado y sus organismos solamente pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas cuando una ley de quórum calificado lo autoriza.
Reserva legal: la actividad económica debe ser regulada mediante normas legales, no simplemente mediante potestad reglamentaria.
2. Artículo 19 N°22: igualdad y no discriminación arbitraria
Se refiere específicamente al trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica. El Estado no puede establecer diferencias arbitrarias en materia económica. Puede establecer beneficios o gravámenes especiales siempre que exista una ley, la diferencia no sea arbitraria, recaiga sobre un sector, actividad o zona, y en caso de beneficio directo, se estime su costo en la Ley de Presupuestos.
Una diferencia no es arbitraria cuando no distingue injustificadamente dentro de una misma categoría. La categoría utilizada debe ser proporcional, y el medio utilizado debe ser proporcional al fin perseguido.
3. Propiedad
- Artículo 19 N°23: derecho a adquirir la propiedad de toda clase de bienes.
- Artículo 19 N°24: derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales.
- Artículo 19 N°25: protege la propiedad intelectual y artística y la propiedad industrial, que incluye patentes, marcas, diseños industriales, indicaciones geográficas y derechos de autor.
Los derechos de propiedad intelectual son temporales y funcionan como incentivo a la innovación.
IV. Recurso de protección y amparo económico
1. Recurso de protección
Es una acción constitucional, cautelar, excepcional o de emergencia. Procede frente a una acción u omisión arbitraria o ilegal que contenga privación, perturbación o amenaza sobre el derecho protegido. Tiene naturaleza cautelar (art. 20 CPR).
El plazo es de 30 días corridos, conforme al Auto Acordado de la Corte Suprema.
2. Recurso de amparo económico
No está directamente establecido en la CPR, sino que fue creado por la Ley 18.971. Protege específicamente frente a infracciones al artículo 19 N°21 CPR y tiene finalidad vinculada a la libertad económica. El plazo es de 6 meses.
La Corte Suprema cambió su criterio en 2009 y sostuvo que el amparo económico no es el instrumento idóneo para garantizar la libertad económica del inciso primero del artículo 19 N°21, existiendo el recurso de protección para ello.
V. Libre competencia
La libre competencia busca que los agentes económicos puedan competir efectivamente en el mercado, sin conductas que impidan, restrinjan o entorpezcan esa competencia.
Su importancia radica en que fomenta la innovación, la eficiencia, mejores precios, calidad, variedad, la entrada de nuevos competidores y la elección de los consumidores.
La CPR no menciona expresamente la libre competencia como tal. Se encuentra en el artículo 19 N°21, en la jurisprudencia y en el DL 211, que establece las principales reglas de libre competencia.
VI. Economía de mercado
Competencia perfecta
Supone muchos compradores y vendedores, productos homogéneos, ausencia o escasez de barreras de entrada y salida, e información perfecta. Las empresas son precio-aceptantes, porque individualmente no pueden influir en el precio.
Competencia imperfecta
Existe cuando encontramos, por ejemplo, pocos oferentes, pocos demandantes, barreras de entrada, productos diferenciados o asimetrías de información.
VII. Monopolio y oligopolio
Monopolio
Existe un único oferente de un bien o servicio, con poder para influir en el precio.
- Monopolio natural: se produce principalmente por altos costos fijos, economías de escala e infraestructura difícil de duplicar. Ejemplo: agua potable.
- Monopolio legal: surge porque el Estado entrega legalmente un derecho exclusivo. Ejemplo: concesiones.
Oligopolio
Existen pocas empresas capaces de influir en el mercado.
Oligopolio colusivo: las empresas coordinan su comportamiento. Pueden fijar precios, repartirse mercados, limitar la producción o coordinar licitaciones. Puede ser:
- Expreso: existe un acuerdo directo.
- Tácito: no existe un acuerdo explícito, pero las empresas adaptan su conducta observando a sus competidores.
Para el derecho de la competencia, lo relevante es que la coordinación puede afectar la competencia.
VIII. DL 211: bases del derecho de libre competencia
El DL 211 busca promover y defender la libre competencia y sancionar conductas que impidan, restrinjan o entorpezcan la competencia.
El bien jurídico protegido se identifica principalmente con la libre competencia, entendida como la posibilidad de que los agentes puedan ingresar, producir y salir libremente de los mercados.
IX. Conductas anticompetitivas
Se pueden clasificar de la siguiente manera:
Según quién las realiza
- Unilaterales: realizadas por un agente. Ejemplo: fijación de precios de reventa.
- Concertadas: requieren dos o más agentes. Ejemplo: acuerdo de precios.
Según su finalidad
- Explotativas: la empresa dominante explota su poder para obtener ventajas. Ejemplo: precios excesivos.
- Exclusorias: buscan excluir o dificultar la actuación de competidores. Ejemplo: precios predatorios.
Según su nivel en la cadena productiva
- Horizontales: entre competidores.
- Verticales: entre agentes que se encuentran en distintos niveles de la cadena productiva.
X. Colusión
La colusión consiste en la coordinación entre competidores para alterar variables competitivas. Es la práctica más gravosa de libre competencia y la única de estas conductas que contempla pena de cárcel.
Regla per se vs. regla de la razón
Regla per se: la conducta es considerada manifiestamente anticompetitiva. No sería necesario realizar un análisis completo de todos los efectos económicos del mercado para sancionarla.
- Ventajas: menor tiempo de investigación, menor costo, mayor claridad, mayor efecto disuasivo y permite perseguir más carteles.
- Críticas: puede afectar el derecho de defensa, aumenta el riesgo de errores y podría sancionar conductas que tengan alguna justificación económica.
Regla de la razón: se analiza el efecto de la conducta sobre la competencia. Hay que estudiar el mercado relevante, el poder de mercado, los efectos actuales o potenciales y las circunstancias económicas.
XI. Institucionalidad de libre competencia
1. Fiscalía Nacional Económica (FNE)
Es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su función central es investigar y prevenir prácticas anticompetitivas, y tiene facultades intrusivas en determinados casos.
Facultades intrusivas: en casos graves y calificados, con las autorizaciones correspondientes, puede realizar medidas como entrar a recintos, registrar e incautar documentos, entre otras. La autorización requiere antecedentes precisos y graves sobre prácticas de colusión.
2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)
Es un tribunal especial, independiente y colegiado. Su función es prevenir, corregir y sancionar los atentados contra la libre competencia. Está integrado por dos abogados, dos economistas y un presidente.
Conoce de:
- Asuntos contenciosos: existe conflicto entre partes.
- Asuntos no contenciosos: no existe propiamente un conflicto entre partes, sino que se solicita una decisión o autorización sobre un acto o contrato.
También puede imponer sanciones, dictar instrucciones generales y recomendar modificaciones legales o reglamentarias.
3. Corte Suprema (CS)
Interviene principalmente mediante el recurso de reclamación, que procede contra determinadas sentencias definitivas del TDLC y debe interponerse dentro de 10 días hábiles.
XII. Sanciones
El TDLC puede adoptar medidas como modificar o terminar actos o contratos, modificar o disolver personas jurídicas, imponer multas y otras medidas previstas en el DL 211.
XIII. Sanción penal de la colusión
La reforma fortaleció la sanción penal. Se señalan penas de 3 años y un día hasta 10 años, prisión efectiva de al menos 1 año, inhabilitación y prohibición de contratar con determinados órganos del Estado.
La investigación penal se produce después de que el TDLC determina la existencia de la colusión mediante sentencia ejecutoriada; la FNE presenta querella cuando corresponda.
XIV. Delación compensada
Es un mecanismo mediante el cual quien participó en un cartel entrega antecedentes a la FNE para contribuir a acreditar la conducta y determinar a sus responsables. Puede permitir la exención o reducción de multas y determinados beneficios respecto de otras sanciones.
- Primer delator: debe ser el primero en aportar antecedentes útiles y cumplir los requisitos legales.
- Segundo delator: puede obtener una reducción de la multa si aporta antecedentes adicionales. Esta reducción no puede superar el 50% de la multa que habría correspondido.
Requisitos esenciales
El solicitante debe entregar antecedentes precisos, veraces y comprobables; abstenerse de divulgar la solicitud y poner fin a su participación en la conducta.
La delación compensada no elimina la indemnización de perjuicios.
XV. Indemnización de perjuicios
Busca reparar los daños causados por una infracción a la libre competencia. La reforma permitió que sea el TDLC quien conozca y resuelva estas acciones.
XVI. Operaciones de concentración
Ocurren cuando dos o más agentes económicos independientes dejan de serlo. Pueden producirse mediante fusión, adquisición de derechos que permitan influir decisivamente en otro, creación de un agente económico independiente o adquisición del control de activos.
Se controlan porque una concentración puede aumentar el poder de mercado y afectar la competencia.
Procedimiento
Las operaciones que superan los umbrales legales deben notificarse. Mientras se tramita la autorización, la operación queda suspendida.
La FNE puede aprobar, aprobar con medidas de mitigación o prohibir. Si la FNE prohíbe, las partes pueden recurrir al TDLC.
XVII. Interlocking
Consiste en que una misma persona ocupa simultáneamente cargos relevantes, ejecutivos o de director, en empresas competidoras. El DL 211 contempla esta conducta cuando se cumplen los requisitos legales, entre ellos el umbral de ingresos.
XVIII. Mercado relevante
Es el conjunto de bienes o servicios sustituibles entre sí que se ofrecen en una determinada zona geográfica.
Mercado relevante = mercado del producto + mercado geográfico.
1. Mercado relevante del producto
Se determina principalmente por la sustituibilidad de la demanda.
- Criterios cuantitativos: correlación de precios, análisis de pérdida crítica, encuestas y análisis de datos.
- Criterios cualitativos: uso, características, preferencias, barreras, costos de cambio, diferencias de precio y precedentes.
2. Mercado geográfico
Se considera si la competencia se da en territorio nacional, regional o local. Se analizan la distribución de cuotas, diferencias de precios, ubicación de los consumidores, patrones de compra, importaciones y costos de trasladar la demanda.
XIX. Test del monopolista hipotético (TMH)
Busca determinar si un monopolista hipotético podría aumentar el precio de manera rentable. Se utiliza el concepto SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price), que corresponde a un aumento de aproximadamente 5%.
Si el aumento no resulta rentable porque los consumidores cambian a otro producto, se amplía el mercado incluyendo ese sustituto y se repite el análisis.
XX. Participación y concentración
Una vez definido el mercado relevante, se identifican las empresas, se calcula su participación, se analiza la concentración, se estudia el poder de mercado y se analizan las barreras.
Índice Herfindahl-Hirschman (IHH)
Se calcula sumando los cuadrados de las participaciones de todas las empresas. El IHH no decide por sí solo si existe un problema de competencia; se consideran otros factores.
XXI. Barreras de entrada
Son obstáculos que dificultan o impiden que nuevos competidores ingresen al mercado.
- Barreras legales: derivan de leyes, reglamentos, permisos, licencias, entre otros.
- Barreras estratégicas: son acciones o amenazas realizadas por empresas existentes destinadas a dificultar o impedir la entrada de nuevos competidores.
XXII. Poder de mercado
Es la capacidad de una empresa para influir en las condiciones del mercado, especialmente en el precio.
Factores importantes: participación de mercado, número de competidores, sustitutos, entre otros. También se utiliza el índice de Lerner, que relaciona precios y costos para aproximarse al poder de mercado.
XXIII. Caso Fósforos
La discusión estaba en determinar qué productos realmente competían con los fósforos. El TDLC consideró relevante el mercado de comercialización de fósforos de seguridad en Chile. Los encendedores desechables no fueron considerados parte del mismo mercado relevante debido a diferencias importantes en sus usos. La empresa tenía aproximadamente 80% de participación según el mercado relevante definido.
XXIV. Compliance
Es un conjunto de medidas preventivas destinadas a evitar que se materialicen riesgos derivados del incumplimiento de normas y estándares éticos. En libre competencia busca prevenir y detectar conductas anticompetitivas.
Elementos
Compromiso de la alta dirección, oficial de cumplimiento, mapa de riesgos, entre otros.
Tone at the top: la cultura de cumplimiento debe comenzar desde la alta dirección. La dirección debe aprobar el programa, proporcionar recursos, supervisar, etc.
Importa porque un programa de compliance efectivo puede prevenir infracciones, detectar conductas, disminuir riesgos, entre otros beneficios.