Ésta última, la diferenciación personificada, consiste enla creación de
un ente con personalidad jurídica al que se le atribuye la gestión del servicio.
En esta línea, la gestión de un servicio público mediante la creación de un
ente de Derecho público, o de una sociedad privada en cuyo capital participe
la Administración de forma exclusiva o mayoritaria ha de ser considerada como
directa (sociedades mercantiles).
1. GESTIÓN DIRECTA. la gestión directa es lagestión del servicio público que lleva a cabo la propia Administración, sin interposición
de ningún particular, y en la que titularidad y gestión no se separan
en ninguno de los supuestos (titularidad ygestión permanecen en
manos públicas). Puede llevarse a cabo por órganos incardinados en la
Administración, en cuyo caso estaríamos ante la denominada gestión
directa centralizada. Hay ocasiones, sin embargo, en la que es necesaria
una especialización más o menos intensa para poder prestar determinados
servicios por la Administración pública, lo que nos llevará a adoptar
soluciones bien de diferenciación orgánica, patrimonial, orgánica y
patrimonial, e incluso diferenciación personificada (gestión directa descentralizada).
Ésta última, la diferenciación personificada, consiste en la creación de un ente
con personalidad jurídica al que se le atribuye la gestión del servicio. En esta línea,
la gestión de un servicio público mediante la creación de un ente de Derecho
público, o de una sociedad privada en cuyo capital participe la Administración
de forma exclusiva o mayoritaria ha de ser considerada como directa
(sociedades mercantiles). Desde la década de los años cincuenta y desde la doctrina
administrativista, a esa utilización por parte de la Administración pública de fórmulas
privadas para la gestión de servicios públicos se viene denominando huida del
Derecho Administrativo; fenómeno que se ha intensificado en los últimos tiempos.
Ahora bien, como ya ha señalado el TC (STC de 31 de enero d 1986), la utilización
del Derecho privado no puede suponer una abdicación del derecho público en la
regulación de la Administración, sino una utilización instrumental de las técnicas
ofrecidas desde este ordenamiento, o lo que es lo mismo, como un medio práctico
que sirve para ampliar su acción social y económica (y hacer más eficiente la prestación
del servicio por parte de la Administración). Por otra parte, la empresa pública, al
contrario de lo que ocurre con la privada, que sólo está condicionada a que sus fines
sean lícitos (artículo 38 de la CE), está sometida a una serie de limitaciones. En primer
lugar, el fin ha de responder a un interés público (artículo 103.1 de la CE), y en segundo
lugar, deberán someterse a las mismas reglas de libre competencia que rigen en el mercado.
En este sentido, si en un mismo mercado coexisten empresas públicas con fines empresariales,
y empresas privadas, será fundamental garantizar y salvaguardar la libre competencia,
circunstancia que nos obligará a normativizar las mismas reglas para ambos sectores de
producción público o privado.
Por tanto, las empresas públicas que actúen en el mercado deberán
someterse a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de toda
índole que afecte a las privadas y a sus mismos riesgos, sin poder gozar
de privilegios de ningún tipo, pues ello podría impedir, restringir o falsear
el juego de la libre competencia del mercado. 2. GESTIÓN INDIRECTA.
Al tiempo de analizar los servicios públicos en no pocas ocasiones nos vamos
a topar con la separación entre titularidad y gestión, realidad que se traduce en
la intervención de particulares en relación a la prestación de los servicios públicos,
eliminando en muchos supuestos los inconvenientes de una gestión por la
Administración, a la que tradicionalmente se ha calificado como mala gestora.
La gestión indirecta se presenta así como una fórmula que permite librar al Estado
de los costes de capital inherentes a la puesta en marcha de un servicio, así como
los riesgos económicos que esta comporta. Hoy en día aparecerá regulado en el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre – TRLCSP), entre la legislación autonómica,
y en la legislación de régimen local. Al tiempo de regular el contrato de gestión de
servicios públicos, el legislador en el artículo 275 del TRLCSP declara abiertamente
que la Administración podrá gestionar de forma indirecta, mediante contrato, los servicios
de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En
ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos. Diversas son las fórmulas mediante
las que puede gestionarse de forma indirecta un servicio público: concesión, gestión
interesada, concierto, y sociedad de economía mixta (art. 277 del TRLCSP).
a) La concesión: es el contrato por el que el empresario gestiona el servicio a su riesgo
y ventura. En otras palabras, la concesión se conceptúa como un contrato de
derecho público mediante el cual la Administración titular del servicio público transfiere
su prestación al particular, que corre con los riesgos financieros. Es la fórmula prototípica
y más común de gestión indirecta de servicios públicos, sobre todo los de contenido
económico. La concesión tiene carácter constitutivo, crea o genera a favor de la empresa
concesionaria un derecho del que antes no disponía: el derecho a gestionar un servicio
que está fuera del mercado y de la órbita empresarial, ya que se ha declarado servicio
público y se ha reservado a la Administración. El número de concesiones para la gestión
de un servicio puede estar limitado, incluso otorgarse una única concesión en régimen
de monopolio. Como titular del servicio, la Administración dispone de importantes
facultades y poderes de dirección y supervisión, es en realidad sobre ella sobre la que
existe el mandato legal de que el servicio (público) se preste en condiciones aceptables
de accesibilidad, de seguridad, de calidad, y a precios y tarifas razonables. Ahora bien,
el concesionario es un sujeto privado, una empresa que está sujeta al Derecho privado
(mercantil, civil y laboral), aunque no dispone de las mismas facultades decisorias que
pudiera ostentar cualquier