Lección 12. Historia de la jurisdicción constitucional1. Antecedentes históricos de la jurisdicción constitucional
Sobre el origen de la judicial review o jurisdicción constitucional hay quien ha rastreado sus antecedentes en la antigüedad greco-romana, en el medievo, en el renacimiento e incluso en la edad moderna. Sin negar estas posibles influencias, hay que referirse a las más recientes y determinantes, las europeas y las estadounidenses.
1.1. En Europa
En Europa hay que destacar la técnica de The control of the common law over statutes, es decir, el principio interpretativo según el cual el common law o derecho común se sitúa en el centro del sistema y las leyes singulares dictadas por el Parlamento deben de ser interpretadas e integradas dentro del derecho común, el cual puede exigir cuentas a los statutes o leyes, ya que éstas se conciben como normas excepcionales y singulares que se deben integrar en un derecho común ya constituido. Con esta técnica como precedente, el famoso juez Coke en su Bonham’s Case de 1610, con ocasión de las luchas entre el Parlamento y el Rey Jacobo I, establece no ya un control sobre la interpretación de las leyes parlamentarias respecto al derecho común, sino un control sobre la propia validez de las mismas, lo que podría desembocar en la anulación de las mismas si fueran contrarias a los principios fundamentales del sistema, considerados como Derecho
Natural. En el Bonham’s Case se afirma expresamente: even an Act of Parliament made against Natural Equity is void in itself, por lo que hay una cierta idea de una Fundamental Law.
La otra gran influencia europea se encuentra en el pensamiento de Harrington y Locke. Harrington escribe en la 2ª mitad del siglo XVII La República de Oceana, donde sostendrá la preeminencia del gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres, situando en el centro de toda República la Ley Fundamental. Estas leyes son las que establecen lo que cada individuo puede considerar de su propiedad y el modo en que cada uno goza de sus bienes; la primera facultad se denomina posesión, la segunda imperio o soberanía. Su pensamiento inspirará la propuesta de proteger los principios superiores mediante la creación de un Cuerpo de Conservadores de los principios de la República o Conservadores de la libertad.
Locke, junto a la defensa del carácter supremo del poder legislativo, afirma la existencia de límites al mismo, concretamente, la exigencia de que el poder de los legisladores respetase el bien público de las sociedad y actuase de acuerdo con la ley de la naturaleza.
Locke ha realizado su gran aportación al convertir el abstracto derecho natural en los concretos derechos humanos.
Cuando el hombre abandona el estado de naturaleza y realiza el pacto social, no renuncia a todos sus ámbitos de libertad, se reserva algunos, que coinciden con los derechos humanos que son inviolables, incluso por el Parlamento. Es curioso que estas influencias europeas fueran determinantes de la formación de la judicial review estadounidense, y en cambio, se perdieran en Europa. De una parte, por la superación de esas posiciones de Derecho Natural, y por otra, porque a lo largo del siglo XVIII se imponen las doctrinas de Blackstone a propósito de la soberanía del Parlamento, considerado como el verdadero soberano, es decir, la autoridad suprema, irresistible, absoluta e incontrolada.
1.2. Las primeras aportaciones de los EEUU
Las costumbres jurídicas de las antiguas colonias influyeron en crear las condiciones adecuadas no solo para que surgieran los principales caracteres del concepto racional normativo de Constitución, sino que determinaron la aparición de la judicial review.
La supremacía de la Constitución sobre la ley, que ésta no pudiera contradecir aquella, es una consecuencia lógica de la práctica jurídica tradicional de las colonias. El Rey otorgaba una Carta colonial que era superior a las leyes aprobadas por la asamblea colonial, y los jueces coloniales controlaban que cualquier norma jurídica no entrara en contradicción con la Carta antes de aplicarla. Además, ésta no podía ser reformada al haber sido otorgada por el Rey. En definitiva, el magistrado de las colonias enjuiciaba la ley producida por la asamblea y declaraba nula la norma legal que entrara en contradicción con la Carta.Estas prácticas jurídicas constituían una tierra fértil para que fructificara el pensamiento de Harrington, Locke y el Bonham’s Case de Coke.
Sus doctrinas contemplaban la supremacía de la Ley Fundamental o Constitución sobre la ley; la irreformabilidad de la Constitución y por último, el derecho del juez a declarar nulas e inaplicar todas aquellas normas legales que entraran en contradicción con el derecho natural, especialmente para Locke, cierto derecho natural, que se corresponde con ciertos ámbitos de libertad inmunes frente al poder, los derechos fundamentales.Así, debido a las costumbres jurídicas coloniales, en el pensamiento jurídico estadounidense encontraban natural afirmar la superioridad de la Constitución sobre la ley, así como sus principales garantías, como son su irreformabilidad y el control de constitucionalidad sobre la ley.
Con estos presupuestos no resulta difícil entender las tempranas afirmaciones de los líderes de la revolución estadounidense, como la de James Otis atacando las medidas fiscales que azotaban a los colones, y señalando que éstas eran contrarias a los principios fundamentales de la ley y que una ley contra la Constitución es nula y los tribunales deben inaplicarlas, o que una ley contra la equidad natural es nula; o James Adams, que declaraba que “El Stamp Act debe ser puesto en manos de los jueces porque es contrario a la equidad natural y a la Constitución”.Por no hablar de la obra de Sharp, que juzga que el juicio por los pares y no por jueces extraños es el primero y más esencial derecho de la Constitución; estimando que juzgar irlandeses o americanos en Inglaterra era contrario al Fundamental Law.
El juicio por jurados y el consentimiento del impuesto son las dos grandes protestas que nutren la revolución americana.
Lord Acton considera la revolución estadounidense como un conflicto entre dos ideas del poder legislativo, la soberana, y la sujeta a limitaciones derivadas de un poder constituyente. En El Federalista, Hamilton considerará a la Constitución como Fundamental Law, que impone a los jueces una vinculación más fuerte que la debida a las leyes, por lo que los jueces deben tener la facultad y el deber de inaplicar las leyes del Congreso en contradicción con ella.
Tras la declaración de independencia el 4 de Julio de 1776 se rompe con la dependencia del Rey y se obtiene el derecho a la soberanía, y la mayor parte de las ideas reseñadas tienen también su reflejo en las Constituciones estatales, lo que no dejará de influenciar en la aparición de la judicial review, tras la aprobación de la Constitución federal.
La mayor parte de las Constituciones de las ex colonias se configuraron como rígidas.
Incluso algunas Constituciones, como la de Nueva York o Virginia, ni siquiera preveían mecanismos de reforma, al considerar que solo cabía convocar una asamblea constituyente especial. La segunda e importante influencia de las constituciones estatales es que llegaron a crear mecanismos especiales encargados de vigilar la observancia de la Constitución:
-La carta de Pensilvania instauraba un consejo de censores que tenía que examinar si la Constitución había permanecido inviolada en todas sus partes y proponer al legislativo la abrogación de las leyes que hubieran entrado en contradicción con los principios de la Constitución. En la misma línea la Constitución de Vermont.
-La de Nueva York, que establecía un Consejo de Revisión que supervisaba los proyectos presentados como leyes que no podían ser aprobadas.
Para Blanco Valdés, la importancia de todos estos precedentes se debe relativizar, si se tiene presente que en todos los casos se está en presencia de órganos políticos y que en los procedimientos de control están siempre implicados los órganos parlamentarios. Con todo, está presente la superioridad formal de la Constitución y la necesidad de establecer mecanismos orgánicos que permitan hacer efectiva la superioridad de la Constitución.
En los foros de debate estadounidenses había grandes discrepancias en otorgar ese control a los jueces, pues ello se oponía al principio democrático. A estas diferencias se unía la disputa entre federalistas y antifederalistas primero y republicanos después. Los antifederalistas o republicanos defendían la primacía de los estados frente a la federación y temían que otorgar la judicial review a los jueces implicaba un reforzamiento del federalismo, en la medida en que los jueces podrían anular normas de los Estados que entraran en contradicción con la Constitución federal, reforzando así el federalismo. En los años anteriores a la federación, entre 1776 y 1787, hay más de media docena de casos en los que el poder judicial declara inconstitucionales normas legislativas que se entendían contrarias a la legislación superior de los estados. Algunos de ellos fueron:
-El caso Commonwealth v. Caton, decidido por la Corte de Apelación de Virginia en 1782, donde el juez Wythe dice que “si el conjunto de la legislatura intentase superar los límites asignados al pueblo, yo, administrando la justicia pública del país, haría frente a los poderes coaligados cumpliendo mi función en este tribunal, y apoyándome sobre la constitución les diría: que éste es el límite de vuestra autoridad y que no podéis sobrepasarlo”.
-El caso Trevett v. Weeden, dictado por la Corte Suprema de Rhode Island en 1786, en que se procedió a declarar inconstitucional una ley de la legislatura que se entendió contraria a la Carta Colonial, a la que se atribuía eficacia de Ley Fundamental. Se trataba de la defensa de un derecho procesal frente a una ley estatal que procedía a limitarlo. La decisión levantó la indignación de la asamblea legislativa que se negó a renovar el mandato de los jueces una vez terminado el mismo. La argumentación provenía de la filosofía de Locke (el derecho natural como límite al poder legislativo) y la forma de razonar a la sentencia Marbury versus Madison, donde se dice que “Los jueces, y todos los demás, están limitados por las leyes de la naturaleza con preferencia a cualquier ley humana, pues aquellas proceden de la propia voluntad de Dios, anterior a cualquier institución política o civil. Están limitados por los principios de la Constitución, porque estos proceden de la voluntad previa del pueblo que ha creado todos los poderes de la asamblea general”
-Pocos días antes de la Convención de Filadelfia de 1787, la Corte Suprema de Carolina del Norte resolvió el caso Bayard v. Singleton, declarando que debía abrogarse la asamblea legislativa que privaba a un ciudadano de su derecho al jurado, en aquellos procesos en que su derecho de propiedad era puesto en discusión, con vulneración a los principios de la Constitución.
La clausura de la Convención de Filadelfia no cerró la discusión en relación con la facultad de la magistratura para controlar la constitucionalidad de las leyes. La Constitución no realizó ninguna declaración expresa. Habría que esperar al Marbury versus Madison Case.
No obstante, la Constitución federal de 1787 incluiría en su artículo VI, sección 2ª la cláusula básica que concebía a esta Constitución como the supreme law of the land, declarando la vinculación directa de los jueces a ella. El Congreso reunido tras la Constitución aprobó en 1789 las primeras enmiendas, y la primera de estas se configura como un límite frente al legislador: “El Congreso no podrá hacer ninguna ley que tenga por objeto establecer una religión o prohibir su libre ejercicio, limitar la libertad de palabra, o de prensa, o el derecho de reunirse pacíficamente y presentar peticiones al gobierno”.
En 1795, la Corte Suprema establecerá claramente la diferencia entre el sistema británico y el estadounidense.
En el británico, la autoridad el Parlamento es transcendente y no tiene límites, no tiene Constitución escrita, ni Fundamental Law, que limite el ejercicio del poder legislativo. En el estadounidense, la Constitución es cierta y fija, contiene la voluntad del pueblo y es el derecho supremo de la tierra, superior al poder del legislativo.
2. La aparición de la jurisdicción constitucional en los EEUU de América
Ante el silencio de la Constitución hay que esperar a Marbury versus Madison en 1803 para laafirmación de la judicial review;
Blanco Valdés sintetiza de forma muy adecuada este proceso. El mismo se produce en un contexto difícil, los federalistas acaban de perder el poder, los republicanos controlan el Congreso y la presidencia, a través de Jefferson; aprovechando la transferencia de poder los federalistas nombran al juez Marshall como presidente de la Corte Suprema y a 48 nuevos jueces, lo que se trata de un atrincheramiento del federalismo dentro del poder judicial.
En la confusión del momento el presidente Adams no llegó a comunicar el nombramiento de otros 42 jueces de paz y al tomar la presidencia Jefferson ordenó a su ministro de justicia Madison ratificar solo a veinticinco. Uno de los que no se la había comunicado su nombramiento, Willians Marbury, decidió defender su derecho ante la Corte Suprema de los EEUU. En el caso, según Marshall, se trataba de dar respuesta a tres cuestiones:
¿Tiene el recurrente derecho al nombramiento que exige? Si tiene este derecho y ha sido violado, ¿le ofrecen las leyes del país algún remedio?, y si le ofrecen un remedio ¿consiste este en un requerimiento por parte de esta Corte?
La respuesta a la primera cuestión era sencilla, la negativa del poder ejecutivo a comunicar el nombramiento supone la violación de un derecho adquirido del que es titular el recurrente. La segunda cuestión obligó a Marshall a distinguir entre actos políticos del ejecutivo y actos de administración, de forma que los primeros no eran recurribles y los segundos sí: “Si uno de los jefes del departamento comete un acto ilegal por el cual n particular resulta lesionado, no puede pretender que esas mismas funciones le dispensen de ser demandado y de ser obligado a obedecer el juicio de la ley”.
Una vez solventadas las dos primeras cuestiones, Marshall podía entrar en el fondo de la cuestión, es decir, si la Corte Suprema podía mandar un requerimiento obligando al ejecutivo a nombrar a Marbury. La sección 13 de la Judiciary Act de 1789 permitía a la Corte emitir requerimientos cuando actuara en primera instancia y así lo había hecho ya en dos ocasiones. Marshall estimó que dicha sección era contraria a la sección II del art 3º de la Constitución que configura a la Corte como una instancia de apelación que solo puede actuar en primera instancia en supuestos tasados. En consecuencia, la facultad otorgada a la Corte por la Ley de 1789 es inconstitucional y es competencia de la Corte declarar su inconstitucionalidad. Marshall se ve en la necesidad de justificar constitucionalmente la exigencia de inaplicar aquellas normas que fuesen incompatibles con la Constitución, y la paralela obligación de los tribunales de optar por tal inaplicación en esos casos.
La primera cuestión la resuelve afirmando la posibilidad de modificar la Constitución por medios ordinarios y la consecuente inadmisibilidad de considerar viva una noma contradictoria con la Constitución. La segunda cuestión, respecto al papel de la magistratura respecto al control de constitucionalidad, le lleva a plantearse si un acto legislativo incompatible con la Constitución es nulo. La respuesta es que la inaplicación de la ley inconstitucional por parte de los tribunales es consustancial con su obligación aplicadora del derecho, de forma que el juicio de constitucionalidad forma parte de la actividad interpretadora que aquellos tienen legalmente conferida. Si la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no esa ley ordinaria, la norma que debe regir el caso al cual ambas se aplican.
Para García de Enterría la solución de Marshall es elemental, cuando una ley se encuentra en contradicción con la Constitución la alternativa es muy simple; o se aplica la ley, o se aplica la Constitución, lo que obliga a inaplicar la ley; el opta por esta segunda opción, y lo hace sobre la base de lo que ya Hamilton había denominado la obligación más fuerte.
Tras la sentencia de Marshall pasaron más de 50 años hasta que en 1857 la Corte Suprema volviera a proceder de la misma forma en la Dred Scott Decision.
3. Funcionamiento básico de la jurisdicción constitucional en los EEUU
La más grande aportación del constitucionalismo estadounidense, además del estado federal, es la judicial review y muy directamente ligada la rigidez constitucional. En esta línea, Pérez Royo señala que “La reforma de la Constitución juega un papel importante en los EEUU de América en el proceso de imposición del Estado Constitucional, más como instrumento de institucionalización del poder constituyente originario del pueblo y de la supremacía de la constitución como norma jurídica, que como institución para adaptar la Constitución a la marcha de los acontecimientos históricos”. En directa referencia Tocqueville destaca las peculiaridades de la Norma Fundamental estadounidense: “Una Constitución americana no se considera inmutable como en Francia, no puede ser modificada por los poderes ordinarios de la sociedad como en Inglaterra. Forma una obra aparte que obliga lo mismo a los legisladores que a los simples ciudadanos; pero puede ser cambiada por la voluntad del pueblo según las formas establecidas y en los casos que se ha previsto”.
La superioridad formal y material de la constitución está ligada a la judicial review. No se puede hablar de supremacía de la Constitución sin la judicial review, sin el control de constitucionalidad de la ley. La judicial review tampoco puede desligarse del principio de separación de poderes, de la preocupación de los revolucionarios estadounidenses en proteger a la minoría frente a la mayoría y de la desconfianza frente al poder legislativo, mucho más temido que el ejecutivo o judicial, por lo que se le deben introducir límites, los contenidos en la Constitución. La judicial review significa sustituir la supremacía de la ley, producida por el Parlamento; por la supremacía de la Constitución, elaborada por una asamblea constituyente. Se produce así el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, que garantiza a las minorías frente a la tiranía de la mayoría en el Parlamento, que si quiere reformar la Norma Fundamental tendrá que recurrir al consenso con la minoría y contar con la voluntad popular.
Para Kaegi, lo fundamentalmente nuevo del Estado Constitucional es la vinculación a la vez de las autoridades y de los ciudadanos.
Cruz Villalón resalta que “no cabe menos que subrayar el salto cualitativo e incluso la mutación operada en la Constitución, como consecuencia de la acumulación de dos factores: el paso de la Constitución orgánica a la material, y el paso de la garantía política a la jurisdiccional”.
La judicial review estadounidense se caracteriza por estar atribuida a todos los jueces y tribunales ordinarios, lo que es un control difuso frente al concentrado de los Tribunales Constitucionales. Es un control incidental, en el curso de un proceso el juez se encuentra con dos normas aplicables al caso que enjuicia y que son contradictorias, de forma que debe aplicar la de mayor rango, es decir, la constitucional. Además, se produce la nulidad de la norma, como si nunca hubiera existido, con eficacia interpartes y no erga omnes, de forma que la norma no es expulsada del ordenamiento jurídico, sino que el juez se limita a inaplicarla en el caso concreto. No obstante, el principio stare decisis, según el cual los Tribunales inferiores están sometidos a los superiores, otorga una cierta eficacia erga omnes a las nulidades decididas por éstos. En cambio, en Europa, la norma es anulable, es válida hasta que el juez declare su incompatibilidad con la Constitución, de forma que no se limita a inaplicarla, sino que la anula y la expulsa del ordenamiento con eficacia erga omnes.
Finalmente, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley en los EEUU tienen efectos ex tunc, hacia el pasado, la norma inconstitucional es inaplicable desde que se dictó; por el contrario, en Europa los efectos son ex nunc, hacia el futuro, los actos dictados en el pasado en aplicación de la norma inconstitucional son válidos, la norma tiene eficacia hasta que el Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad y la expulse del ordenamiento jurídico.