Diferencia entre derecho objetivo y derecho subjetivo


De la estructura del derecho al bien


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De las reflexiones que preceden emergen por lo menos tres datos teóricos que revelan un numero equivalente de aspectos estructurales del derecho:
La imposibilidad de la indiferencia como reconocimiento de la dignidad de cualquier ser humano (el derecho a la defensa); la imposibilidad de la autosuficiencia (en el derecho se actúa siempre en nombre de algo superior respecto de la situación inmediata y contingente); la necesidad del diálogo como reflejo de la natural inclinación del hombre a la relacionalidad (la interpretación). Los tres son “puros” elementos de derecho. “Puros” no en cuanto exentos, según la acepción kelseniana, de todo referente de contenido o de valor, sino exactamente en el sentido contrario en cuanto expresan aquellos valores que el derecho tiene en si, mas allá de  la circunstancia histórica, independientemente de que sean reconocidos o no por un determinado ordenamiento jurídico, aunque resulta difícil pensar en algún ordenamiento jurídico que pueda prescindir de ellos. Sin ellos el derecho no tendría ningún sentido, no expresaría ningún orden comprensible, seria simplemente arbitrio.- -
El derecho de defensa nuestros sistemas jurídicos reconocen en cada fase y grado del juicio, ante cualquier delito (incluso el mas ensañado) y cualquier situación procesal (aun en caso de confesión o de evidencia de delito) tiene una profunda significación ética: la presencia del mal no puede ser nunca considerada tan fuerte como para excluir una hipótesis, siquiera minima, de bien. El proceso tiene su origen en la imposibilidad de la indiferencia. Según palabras de IHERING el sentimiento del derecho se funda sobre el sentimiento del dolor: el dolor por la violación de mis derechos, “tengo derecho a”, implica la comprensión de cualquier otro padecimiento que tenga el mismo origen: “exijo justicia”. El egoísmo tiene estructuralmente un limite objetivo y en torno a este limite se debe buscar la idea de justicia: “todo sentido de humanidad reposa sobre una facultad de la conciencia que no es para nada obvia, y es que no debemos pensarnos por lo que somos, sino que podemos pensar a cualquier otro por lo que podríamos ser, el prójimo como lo que por azar no se es”. El derecho está enteramente construido sobre la necesidad de pensarnos por lo que no somos, de salir de los vínculos cerrados de la parte en que me encuentro. Solo de este modo podemos actuar “en nombre de” e invocar “el nombre de”.- – -
Sin el diálogo no es posible librarse de la lógica del conflicto. El dialogo es por un lado diferencia y contraste y por otro la superaci6n de ambos: vuelve a proponer esa extraña paradoja del derecho según la cual aun siendo en gran medida sólo un sistema de actuación de las revindicaciones individuales, es inconcebible en clave de pura autosuficiencia individual. No solo el dialogo que tiene lugar durante el proceso, también la interpretación expresa un profundo contenido existencial al poner permanentemente en relación al hombre con la palabra, las palabras entre ellas y el conjunto de palabras con la realidad social. La interpretación no es nunca un acto puramente individual, y tampoco puede ser nunca una manifestación de conflictualidad. Al interpretar, cada cual se somete al control, a la aceptación o rechazo del otro, por lo tanto la interpretación es un problema 1ógico y no jurídico-

Del bien al estado de derecho

- en San Agustín, que la búsqueda de medida y de orden acerca siempre al hombre a Dios. Trascendencia indica, asimismo, esa dimensión, tan humana que LEVINAS expresa en el concepto del otro como origen y fundamento de los derechos del hombre. El origen de los derechos del sujeto y el origen de los derechos del hombre convergen significativamente bajo esta perspectiva. Los derechos del hombre hacen a cada uno responsable de la existencia del otro partiendo de la idea misma de que yo soy un individuo porque respondo de mis actos, porque no puedo delegar a otros que respondan por mi: no puedo rechazar (responsabilidad) aquello a lo que no puedo renunciar (individualidad).- Así como para los derechos humanos, a una proliferación de “estados de derecho“, oque así se autodenominan, sin una consiguiente mejora inmediata de las relaciones de convivencia. Todas estas situaciones de hecho negativas no logran negar que el estado de derecho sea la estructura positiva; específica y determinada, con que la calidad cultural del derecho natural ha modificado la más despiadada lógica del poder que haya sido elaborada: la teoría política del Estado moderno.- –
HOBBES, la tradición del derecho natural contrapone la descripción de LOCKE, según la cual por doquier hay derecho y por doquier hay búsqueda del bien. A la prescripción de HOBBES, de que para reducir el mal es necesario absolutizar el poder, se contrapone la prescripción de LOCKE, según la cual para garantizar el bien es necesario un poder diferente. Esta diversidad significa comprender que el poder es un dato constitutivo del Estado, pero no su fin. El fin, la finalidad del Estado es el derecho:
garantizar la convivencia a través del derecho. Más aún, como escribe KANT, es incluso “el compromiso supremo de la naturaleza con la especie humana” realizar una sociedad en la cual la libertad a través de la ley se conjugue “con un poder irresistible”: “una constitución civil perfectamente justa”  El estado de derechono nos lo dice, ni nos lo puede decir en forma detallada la teoría del derecho natural. Pero el estado de derecho y el derecho natural nos sugieren las condiciones de pensabilidad de la justicia, proporcionándonos una larga serie de prioridades teoréticas y éticas. – -

LEIBNIZ

“los preceptos del derecho eterno, llamado también ‘natural’, no son otra cosa que las leyes del Estado óptimo”.

BOLLILLA Nº 3

EL DERECHO NATURAL COMO NUCLEODE RACIONALIDADDE LA REALIDAD JUIDDICA -RABBI-BALDI CABANILLAS– Introducción


- Reflexionar sobre el derecho natural supone, en primera y ultima instancia, huir de dar razón del fenómeno jurídico formalmente considerado, para abrazar una indagación acerca de sus “datos permanentes y constantes” que se hallan en la “raíz del único orden jurídico” que existe. Se trata de precisar de qué manera o por cuáles vías es posible alcanzar un discernimiento racional del sentido genuino del derecho, esto es, del derecho “justo” o, como también suele decirse en el ámbito de la doctrina alemana, del derecho “correcto”. Activa tradición que ve al derecho como una ciencia práctica y al derecho “natural” como un entramado de directrices acerca de los requisitos básicos de la convivencia jurídica que, por lo mismo, solo alcanzan su genuina concreción al cabo de una inevitable instancia dialógica – argumentativa que toma como referencia insoslayable las concretas peculiariedades del asunto a cuya comprensión y eventual dilucidación se dirigen.- -
E. Bloch, según la cual “lo real no es solo el presente”. esos datos permanentes del obrar jurídico testimonian, en lo esencial, que toda persona es capaz de comprender y asumir el valor de hacerse cargo de sus conductas (de honrar su palabra; de concluir sus obligaciones), mas no como consecuencia de una imposición autoritativa o de un cálculo utilitario, sino a raíz de una “objetividad dada”- -

Salvatore

AMATO  con el concepto de derechos humanos “empieza a realizarse la mas profunda aspiración teorética de la humanidad contenida en la noción de derecho natural: encontrar juntos un punto de inicio a través del cual evidenciar los principios de la convivencia, el sentido de la vida”. – - -
Arthur KAUFMANN, “el mandato jurídico es: sé persona y respeta a los otros como persona”, menciona entre los elementos indisponibles para todo obrar jurídico a la igualdad de trato; la prohibición de dañar; la regla de oro del imperativo categórico; el deber de hacer lo justo y omitir lo injusto, y el dar a cada uno lo suyo. A su vez, fuera de este libro, y en una línea semejante, es conocida la referencia que hace John FINNIS a ciertas “formas básicas del bien humano”, entre la que distingue a la vida, el conocimiento; el juego (o esparcimiento); la experiencia estética, la sociabilidad o amistad; la razonabilidad practica y la religión.- – -
BALLESTEROS, a partir de la opinión de Coing, si bien “existen ciertas estructuras básicas en la naturaleza humana, e igualmente ciertos factores constantes en el mundo circundante del hombre”, sin embargo “lo constante, el punto de inserción del derecho natural no puede ser más que un repertorio de ciertos principios generales y no un sistema jurídico concluso aplicable sin mediación a cada situación concreta”-

Criterios para una fundamentación objetivo-racional del derecho


1) EL RECHAZO DE LA TESIS DEL IUSNATURALISMO “RACIONALlSTA”

En primer lugar, debe señalarse que la determinación de, como los denomina KAUFMANN,esos “criterios esenciales del derecho de carácter material” no debe buscarse –como se piensa de ordinaria- en ciertos principios establecidos a priori o, en todo caso, a partir de una observación abstracta o aislada  de las exigencias fundamentales de la naturaleza humana, como fue el planteamiento de la “Escuela del Derecho
Natural Racionalista”.el hecho de que tales datos o criterios no operan sino en el contexto de cada situación concreta: es solo en contacto con cada una de ellas cuando se “actualizan”, esto es, cuando adquieren su real significación. – Como expresa KAUFMANNexiste una indisponibilidad de los bienes cuyo cercenamiento o, simplemente, abandono, tornaría imposible la vida jurídica, dichos títulos no se hallan definidos de una vez y para siempre sino que solo logran caracterizarse (solo pueden “definirse” en sentido estricto) ante la peculiar situación a la que se enfrentan. Así, los “bienes humanos básicos”, para emplear la expresión acuñada por el ya citado FINN
IS, no dicen nada “en abstracto”, sino que sólo “despiertan” al conjuro de una situación determinada y es en función de ella que adquieren un significado que, empero, y dada la extrema riqueza de las circunstancias de la vida, muy rara vez podrá ser exactamente semejante al que asume en otra circunstancia.
“las ciencias practicas constituyen una reflexión disciplinada y critica acerca de los bienes que deben ser realizados en la acción humana y los requerimientos necesarios (razonables) para ello.
La razonabilidad practica alude entonces y necesariamente a la razonabilidad de la decisión”. Ahora bien, como precisa VIGO, siguiendo a Kalinowski, no se trata de saber que es el bien en general o en absoluto, sino cual es el bien de este acto concreto que se debe realizar aquí y ahora.- 
2)

LA INVIABILIDAD DE LA APLICACION LOGICO-DEDUCTIVA DE LAS NORMAS

parece que el solo recurso a la norma resulte suficiente para dar cuenta de su sentido y, por tanto, para comprender el problema frente al que aquella se sitúa.- -
KAUFMANN expresa que la indagación acerca del sentido de la norma no radica, como cree la teoría del método tradicional, “solo en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido El ‘sentido de la ley’ nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la ‘naturaleza’ de la situación vital que se juzga.- -El sistema jurídico no se halla solo integrado por “reglas” sino, además, por “principios”. En efecto; si fuera verdad -como constituye una de las tesis capitales del positivismo clásico o “teórico”- que el derecho únicamente está compuesto por reglas, entonces, como expresa ZAGREBELSKY, “no sería insensato pensar en la maquinización de su aplicación por medio de autómatas pensantes a los que se le proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta”. Sin embargo, se sabe que esto no es así: todo sistema posee, también, “valores” (por ejemplo, los inscriptos en el Preámbulo de la Constitución nacional) y “principios” (como los de igualdad o de equidad tributaria, también presentes en la Ley Fundamental, p la “teoría de la imprevisión” o el “abuso de derecho”, inicialmente creados por la jurisprudencia e incorporados con posterioridad al Codigo Civil).–
Cuando la confrontación es entre reglas, o bien se crea una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien se  declara invalida a una de aquellas de conformidad con ciertos criterios preestablecidos (como los de ley superior; ley especial o ley posterior). Empero, nada de ello sucede si la confrontación es entre principios.
Como resume ZAGREBELSKY, “la pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderacion”.- – -
A los principios “se presta adhesión”, por lo que es relevante comprender “el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusion”. En tales condiciones, explica ALEXY, la solución a una tensión entre principios se resuelve a través del establecimiento entre ellos de una “relación de precedencia condicionada”, la cual consiste en que “tomando en cuenta las circunstancias del caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente”.- -Una interpretación “por principios” se enparenta con la tradición de la razón practica a que se ha hecho referencia en el punto anterior, pues también aquí se apela a fin de resolver la aplicación de un principio o la precedencia entre estos a la teleología de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad.
La ciencia del derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios debe considerarse una ciencia práctica, porque del ser -iluminado por los principios- nace el deber ser.-
3) LA IMPOSIBILIDAD DE UNA “UNICA RESPUESTA CORRECTA“. Las precedentes consideraciones invitan a descartar la idea de una “única razón” como criterio justificatorio de todo asunto humano.Las evidentes limitaciones humanas (incluidas las de orden procesal)  y, por otra, la insondable riqueza de las cosas, parece difícil hallar una “única respuesta correcta”, tal y como lo ambicionaron el iusnaturalismo racionalista, solo parece posible si se parte de “un pensamiento objetivante y demostrativo que pretende extender el conocimiento con la pura demostración y concibe la verdad como un objeto que se ofrece a la mirada total y que nosotros podemos conocer en un sistema concluido y definitivo”.- -

La razón aristotélica (razón práctica)

,no asume una dimensión de exactitud porque ni las exigencias fundamentales de la persona se hallan ya definitivamente concluidas, ni existe un ordenamiento completo y coherente que exige su simple “aplicación”. De ahí que si la razón “valora”, “pondera” o “compara” ella, como se dirá mas tarde, no puede sino arribar, en un imprescindible horizonte argumentativo, a la mejor solución posible que ofrezca el caso bajo estudio.

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