Las Fuentes del Derecho
1. Las Fuentes del Derecho: Concepto y Clases
La expresión fuente del Derecho se define como el lugar donde el Derecho se encuentra o se puede localizar.
En primer lugar, se puede definir como las fuerzas sociales que crean el Derecho, que crean los distintos tipos de normas jurídicas que configuran el Ordenamiento Jurídico (OJ). Se consideran fuente del Derecho a la persona o personas, o las instituciones que tienen capacidad o facultad normativa.
En segundo lugar, y como definición más adecuada, encontramos las formas de expresión o exteriorización que asumen las Normas Jurídicas (NJ). Esto equivale a afirmar que el Derecho se presenta como ley, como costumbre, o como principio general del Derecho.
Clasificación de las Fuentes del Derecho
- Fuentes formales o materiales: Las fuentes formales son las distintas formas que adoptan las NJ cuando se crean, es decir, los distintos modos que tienen de manifestarse el Derecho positivo. Como ejemplo de fuentes materiales, en España, serían las Cortes Generales o los Parlamentos de las Comunidades Autónomas (CCAA).
- Fuentes directas o indirectas: Las fuentes directas son las que contienen en sí mismas una NJ, como por ejemplo, la ley o la costumbre. Las indirectas son las que no contienen en sí mismas una NJ, pero pueden contribuir a crearlas.
2. El Sistema de Fuentes del Ordenamiento Jurídico Español (OJE): Las Fuentes del Derecho Civil Común
Las fuentes son: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. A esto hay que añadir la existencia en España de una nueva normativa de las CCAA, a partir de la Constitución Española de 1978 (CE) y también a la integración de España en la Unión Europea (UE).
En conclusión, el sistema del Ordenamiento Jurídico Español está integrado por:
- Constitución Española de 1978 (CE).
- Los tratados internacionales.
- Derecho de la Unión Europea (UE).
- Derecho escrito interno.
- Costumbre.
- Principios generales del Derecho.
Principios que ordenan y sistematizan las fuentes del Derecho
Estos principios resuelven los conflictos normativos y establecen la jerarquía:
- Principio de jerarquía: Es el que establece el orden entre las distintas fuentes.
- Principio de competencia: Resuelve la relación entre la legislación estatal y la autonómica.
- Principio de primacía o relevancia: Son las normas que prevalecen unas sobre otras, especialmente en la relación entre el Derecho de la UE y el Derecho estatal.
5. La Ley
Por ley se entiende toda Norma formulada por escrito por quien está legitimado (poder legislativo) para ello. Presenta como ventajas su accesibilidad para los sujetos a los que se les aplica y su seguridad. Como inconvenientes, su poca flexibilidad o espontaneidad para adaptarse a las nuevas circunstancias.
Clases de Leyes
Ley Orgánica
Se regula en el Art. 81 de la CE, y regula lo relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas, los estatutos de autonomía y el régimen electoral, entre otros. Para su aprobación se necesita mayoría absoluta, es decir, la mitad más un voto de todos los diputados.
Ley Ordinaria
Regula todo lo que no son materias propias de la Ley Orgánica. Para su aprobación se necesita mayoría simple: más votos a favor que en contra.
Leyes de las Comunidades Autónomas (CCAA)
Con la CE de 1978, se forman las CCAA, por lo tanto, ya no se puede hablar de monopolio legislativo por parte de las Cortes Generales. Regulan lo que establece su estatuto de autonomía y el reparto de competencias (Art. 148 y 149 CE).
Decreto-Ley
El Gobierno no recibe de forma expresa un encargo por parte de las Cortes Generales (CG), sino que actúa directamente por lo establecido en la CE, en casos de extraordinaria y urgente necesidad. El Gobierno no puede afectar a los contenidos del Título I de la CE, tampoco en lo referente al régimen de las CCAA ni al derecho electoral. Las CG actúan después, sometiendo a los decretos-leyes a debate y votación. En el plazo de 30 días, se deben convalidar o derogar.
Decreto-Legislativo
El Gobierno recibe de forma expresa un encargo por parte de las CG para legislar una materia concreta que no regule la Ley Orgánica. Se debe hacer de forma expresa y para una materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio.
7. La Costumbre
La costumbre es una Norma Jurídica con unas características propias y singulares. Los elementos de la costumbre son:
- Elemento material, fáctico o externo: Son actos uniformes que se repiten a lo largo del tiempo. Es una conducta que se repite de forma generalizada y uniforme en un medio o ámbito social, delimitado geográficamente o por otras circunstancias.
- Elemento espiritual, psíquico o interno (opinio iuris): Quiere decir que la conducta puede ser exigida e impuesta como Derecho.
Características de la Costumbre
- Su creación es espontánea, se forma de manera paulatina.
- No hay un acto de promulgación y no hay un día de entrada en vigor.
- Es una NJ no formulada por escrito, aunque se puede documentar.
Requisitos y Aplicabilidad
- La costumbre solo será aplicable cuando no haya una ley que lo regule, lo que la posiciona en un segundo lugar con relación a la ley.
- La costumbre se debe probar, es decir, el que pretenda su aplicación debe encargarse de probar su existencia como NJ.
- La costumbre no puede ser en ningún caso contraria a la moral ni al orden público.
Clases de Costumbre (Según su relación con la Ley)
- Extra legem (o praeter legem): Es aquella que regula situaciones sobre las que no existe ley. Es la costumbre a la que hace referencia el Código Civil (CC).
- Contra legem: Aquella que es contraria a la ley, y que no es admitida en el Derecho español.
- Secundum legem: Aquella que se limita a interpretar una disposición legal.
Por su ámbito territorial de vigencia, la costumbre puede ser general, regional o local, según se practique en todo el territorio, en una determinada región o en una localidad.
A diferencia de la ley, la costumbre, conforme al artículo 1.3 CC, es preciso probarla, pues al no haber sido dictada por el Estado, para hacer constar su existencia hay que demostrarla. Para ello se utiliza cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
8. Principios Generales del Derecho (PGD)
Los PGD son fuente supletoria del Derecho español, pues se aplican en defecto de ley o de costumbre.
Características de los PGD
- Solo son admisibles cuando se alegan como supletorios, en defecto de ley o costumbre.
- Se trata de verdaderas reglas jurídicas tan positivas y concretas como lo pueden ser la ley o la costumbre.
- No se encuentran fundados en la autoridad del Estado, como la ley, ni en los usos o prácticas de determinadas fuerzas o grupos sociales, como la costumbre, sino que tienen su fundamento en la comunidad entera, a través de sus convicciones y creencias.
- Han de estar reconocidos por la ley o por la doctrina legal para poder ser aplicados.
Aplicabilidad
Para que puedan invocarse es necesario citar las sentencias del Tribunal Supremo (TS) que los hayan reconocido y los hayan declarado aplicables.
Dirección Positivista y Dirección Iusnaturalista
Son dos corrientes doctrinales que de forma distinta tratan de determinar en qué consisten los PGD:
- Corriente positivista: Los PGD son normas obtenidas mediante un proceso de abstracción de las propias leyes.
- Corriente iusnaturalista: Los PGD equivalen a las normas del Derecho natural. Son normas que, aunque no han encontrado formulación positiva, poseen vigencia, validez y obligatoriedad por formar parte de un sistema superior.