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TRANSMISIÓN DEL RIESGO
Todos pensamos que lo importante con las cosas muebles es mi propiedad (mi lápiz…) y que no me voy a ver perjudicado. Cobra gran importancia el art. 609 Cc. Hay muchas formas de adquirir la propiedad, pero la más frecuente es la compraventa. Se efectúa con la entrega.
En el ámbito del Derecho Mercantil no es la propiedad y en el ámbito internacional se huye de la cuestión porque es un problema establecer la propiedad. En el Derecho Mercantil el gran problema es la transmisión del riesgo, puesto que el riesgo es menoscabo de la mercancía.
Se establecen reglas de atribución:
a)El riesgo no se establece al género, sino que se refiere a cosas específicas.
b)El deudor (vendedor y propietario) el riesgo es suyo en tanto no entregue.
En el Derecho Mercantil puesto que se trata de un derecho entre profesionales, la cuestión de la transmisión del riesgo está mucho más detallada y relacionada con el tráfico del comercio. La entrega no sólo le interesa al comprador sino también al vendedor puesto que los daños que sufren las mercancías gravan su actuación profesional.
En el Derecho Mercantil además, la distancia entre las partes es una circunstancia frecuente y la necesidad de transportar las mercancías desde el lugar de ser producción hasta donde el lugar de consumo conlleva riesgos inherentes a la compraventa al tiempo que éste dura y a la manipulación de las mercancías en las operaciones de carga, almacenamiento, transporte…
Por todas estar razones en el Derecho Mercantil se apreció la conveniencia de separar en dos momentos distintos el acto de la entrega, por ello, corresponde al vendedor la puesta a disposición de la mercancía, acto que requiere la colaboración del comprador en una suerte de toma a disposición de la mercancía para completar la entrega.
La regla general en relación con el riesgo se establece en los arts. 331-333 CCo, en cuya virtud el riego le corresponde al vendedor hasta el momento en que pone en disposición la mercancía en el tiempo y lugar convenidos. Hasta ese momento en caso de pérdida de las cosas o que éstas presenten daños o menoscabo, el vendedor sufre las consecuencias económicas del daño de las cosas e incluso de las perdidas, sin poder reclamar el precio de la Compraventa. Este es la esencia del riesgo, cuestión económica que significa imputar a alguien la perdida de las mercancías.
El art. 331 dispone que la perdida antes de la entrega sin negligencias del vendedor, el comprador podrá rescindir el contrato siempre y cuando el vendedor no se hubiese constituido en depositario de las mercaderías con arreglo al art. 339. Se refiere a la entrega.
El art. 333 se refiere a la puesta a disposición, que no se define en el CCo. La práctica, nos lleva a concluir que es la realización por el vendedor de todos los actos que le incumben para realizar la entrega y por tanto esta entrega no se produce por la falta de colaboración del comprador. Esta puesta a disposición varía según el contrato y las mercancías.
En muchas ocasiones el vendedor a puesto a disposición del comprador la mercancía, realizando todo lo que le incumbía, pero, el comprador no se ha presentado a recogerla. En este caso se le puede exigir al comprador un plus de diligencia ya que no debe tolerarse que al amparo de la transmisión del riesgo abandone la mercancía, por eso el CCo permite que deposite judicialmente las cosas, y en todo caso para que no quepa reproche por el incumplimiento de sus obligaciones (art. 339).
En los supuestos en los que sin haberse completado la puesta a disposición, la cosa se pierde y el comprador haya anticipado parte del precio, el vendedor estará obligado a devolver o restituir esa parte del precio recibida (art. 335 CCo).
EXCEPCIONES a la regla general (que es lo anterior):
El artículo 334 CCo establece los tres supuestos en lo que se le atribuye el riesgo al vendedor:
§Daño de las mercancías por caso fortuito: si la venta de la cosa se hubiere hecho por número, peso o medida o la cosa vendida no fuera cierta y determinada con marcas y señales que la identifiquen. Con esa identificación faltando la especificación resulta imposible la entrega ya que el género no puede entregarse puesto que se requiere la especificación. La especificación es extraer de un todo una parte e identificarla a los efectos del contrato de Compraventa, esto puede hacerse señalando la cantidad, peso, número o volumen del objeto.
La mercancía genérica exige una individualización que generalmente se articula separando una parte del todo y cuando esto no es posible, indicando en cualquier forma que porción y con qué criterios corresponde al comprador. Sobre el género se aplica la teoría de la conexión y sobre lo individual se aplica la teoría de la transmisión del riesgo.
En el Derecho Mercantil actual una parte impactante del tráfico se refiere a cosas individualizadas, en estos casos basta que la identificación se haga por el método que permite la especificación. En la práctica se hace envolviéndolas e identificándolas con precisión lo que hay dentro, esto se hace mediante etiquetas
§El segundo supuesto es por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente, es lo que se denomina ventas a ensayo.
El comprador tiene el derecho de analizar la cosa y probarla. El ensayo no se refiere a que la cosa funcione o no, sino que se trata de verificar que la mercancía se adecúa a lo pactado. En estos casos sólo en la medida que la mercancía se adecúa en las que las partes pactaron se produce una auténtica puesta a disposición y entrega.
Las ventas de ensayo eran muy frecuentes en el siglo XIX, hoy son menos frecuentes, porque la especialidad y profesionalidad del tráfico permite que las partes pacten las especificaciones que se desean y no se condicione la venta a ese ensayo. El termino ensayo se ha vulgarizado, a veces se asimila con la prueba lo cual es inexacto, o se utiliza con una eficacia que no es la legal. El ensayo es una condición suspensiva de la entrega, porque se retrasa la eficacia de la entrega, la liberación del vendedor, hasta que el comprador verifique las circunstancias de las mercancías. No es por tanto una cuestión de riesgo sino de entrega jurídica.
§El tercer supuesto se refiere a que el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas. Puesta a disposición las mercancías y con independencia de la actuación del comprador, el vendedor ha cumplido a efectos de la transmisión del riesgo y quede liberado de las consecuencias económicas que del riesgo se deriven. Los riesgos de daños o perdidas que experimente la mercancía son de cuenta del comerciante por esa razón deberá pagar el precio aunque la mercancía que recibe se encuentra perjudicada o perdida.
El problema del riesgo en Derecho Mercantil es la valoración de la puesta a disposición y determinar el momento en el que se produce el daño.
Cuanto mayor sea la distancia entre las partes se dificulta la prueba de los riesgos y éstos aumentan la posibilidad del riesgo. Si el riesgo es menor a menor distancia entre partes, este aumenta cuando lo hace la distancia, por lo que es una cuestión importante en el tráfico internacional.
En la Compraventa internacional se ha tratado de estandarizar y simplificar la transmisión del riesgo, en la práctica se fijan momentos precisos en la Ley que sin discusión en la prueba se atribuye el riesgo a cada una de las partes del contrato. Se establecen fronteras para eludir discusiones sobre atribución del riesgo, que se atribuyen a cada parte según el momento.
Para precisar el momento de la transmisión del riesgo hay que acudir a lo previsto en los INCOTERMS (términos del comercio internacional), se trata de una recopilación de los modelos más habituales de compraventas de todo el mundo.
Los empresarios suelen adoptar sus comportamientos a prácticas reiteradas. Esas prácticas con el transcurso de siglos y décadas han simplificado las operaciones de compraventa internacional. En relación con el riesgo esas prácticas han simplificado el régimen de la transmisión del riesgo evitando la discusión de esta cuestión. Las dos modalidades de Compraventas mercantiles más habituales son CIF y FOB. Estas compraventas establecen un momento preciso de transmisión del riesgo. El momento es la borda del buque. Hasta que la mercancía no entre en el barco el riesgo corresponde al vendedor, y cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque el riesgo corresponde al comprador.