Realismo norteamericano (EE. UU.) y su relación con la Escuela del Derecho Libre
EE. UU. (realismo norteamericano) tiene muchos puntos de contacto con la Escuela del Derecho Libre; se dice incluso que es su versión anglosajona. Hay una gran industrialización en EE. UU. y, por tanto, grandes problemas sociales, económicos e incluso raciales. El Derecho anglosajón (Common Law) sigue siendo, para algunos, un derecho poco útil: no es un código, no es un Derecho sistematizado y soporta aportaciones de diversas fuentes. Es una corriente muy heterogénea porque no hay una escuela única ni pautas rígidas: no hay unidad; es un movimiento más que una escuela. Está formada por jueces con influencia del Derecho libre. En el movimiento norteamericano el juez es la figura principal; la Escuela del Derecho Libre está formada por teóricos, mientras que en EE. UU. son jueces los protagonistas. En las primeras décadas del siglo XX, la legislación social —el Derecho que aparece con Roosevelt en el New Deal— lo llevan adelante los jueces. Los jueces en todo realismo son jueces políticamente muy comprometidos.
El enemigo del realismo norteamericano
El enemigo del realismo norteamericano es el Derecho formal, dogmático y conceptual —que, de algún modo, se relaciona con el Derecho de Kelsen—: teorías que construyen conceptos como la validez jurídica y que para los realistas no son realistas. Estas teorías pueden confundir a los juristas.
Fundación y pensamiento inicial
Se considera que el fundador de la escuela es un juez de la Corte Suprema, O. W. Holmes, quien pronuncia en 1989 en Boston una conferencia que se considera la fundación del realismo jurídico norteamericano. Dice que los juristas no deben dedicarse a la dogmática: lo que interesa es lo que interesa al hombre real. El jurista debe ponerse en la situación de un delincuente y determinar las consecuencias del comportamiento. A partir de aquí, el Derecho estudia lo que la gente hace. Se empiezan a aglutinar jueces como Cardozo o Frank. La caracterización válida para todos los miembros de la escuela, realizada por Liewellyn, puede resumirse en:
- El Derecho es creación jurídica.
- El Derecho es un instrumento. Se tiene una concepción instrumental del Derecho: sirve para conseguir fines sociales; por eso, si queremos enjuiciar el Derecho, tendremos que examinar sus fines.
- El Derecho debe estar en constante revisión: por ello es creación de los jueces.
- Separación entre el ser y el deber: los valores —cómo debe ser el Derecho— son un problema de los fines del Derecho.
- Desconfianza de los conceptos jurídicos tradicionales: porque pretenden describir cosas que no existen en la realidad.
- Desconfianza de la teoría tradicional de la aplicación del Derecho: esta teoría supone que el Derecho se aplica a partir de una norma preexistente que prescribe una decisión, de tal forma que la sentencia está basada en estas normas. Hay una lógica en la aplicación que se podría explicar mediante un silogismo: la premisa mayor o normativa es la propia norma; la premisa menor o fáctica describe un hecho; la conclusión o sentencia describe la consecuencia.
Decisión judicial y argumentación
Si queremos una concepción racional de la decisión judicial, distinguiremos:
- La decisión que realmente toma el juez.
- La argumentación a partir de la cual el juez ha tomado la decisión.
El juez argumenta después de la toma de la decisión y no siempre recoge todos los hechos que ha valorado, porque en muchas ocasiones no se es consciente de los propios motivos. La presentación de la decisión es algo «cosmético», que la maquilla discursivamente.
- Desconfianza de reglas simples o demasiado concretas: el legislador no tiene por qué hacer reglas simples.
- Evaluación del Derecho por sus efectos: el Derecho tiene que ser evaluado como justo o injusto a través de los efectos conseguidos, por sus resultados; no es lo mismo evaluar el propósito que el resultado. Los jueces pusieron en marcha programas de integración social con buenos propósitos pero resultados deficientes, por lo que el Derecho se malogró.
- Solución de problemas por puntos calientes: cualquier problema puede solucionarse teniendo en cuenta los puntos críticos.
Tendencias críticas y constructivas
El realismo derivado de estas características tiene una tendencia crítica que, en principio, solo critica el Derecho. Junto a ella, hay una tendencia constructiva que propone cómo deben hacerse las cosas:
- Punto menor: si esto es el realismo, el Derecho para los realistas sería una mera predicción o profecía acerca de lo que los jueces harán en el futuro. El mejor científico es quien hace la mejor profecía.
- Punto mayor: Summers hace una síntesis del formalismo jurídico, que coincide con lo expuesto por Kelsen.
Concepción formal (contrapuesta)
- Ordenamiento jurídico pleno y sin lagunas.
- Cualquier norma nueva tiene que armonizarse con las demás.
- El Derecho son normas y nada más que normas, siendo generalizadas y abstractas.
- La decisión judicial es una subsunción.
- Los conceptos jurídicos tienen su propia lógica (conceptualismo).
- Los grandes valores son la seguridad y la certeza judicial.
Esta es una concepción del Derecho según el estilo formal, contrapuesto con otras perspectivas. Sus ventajas con respecto al realismo son:
- El estilo formal se orienta a lo que ya viene dado, mientras que el gran estilo se orienta a las consecuencias.
- El estilo formal se limita a la regla que ya existe; el gran estilo da entrada a los principios de la norma y no queda reducido a la mera regla.
- El gran estilo busca la comprensión de las normas y de los hechos: la aplicación (silogismo) del Derecho no consiste únicamente en subsumir hechos y normas. En el Derecho nada está dado; en cada nivel hay una decisión. Los americanos dicen que las reglas son siempre orientativas: son «reglas de papel», pues la regla de verdad la hace el juez. El precedente tendrá valor cuando rompa las sentencias anteriores. Lo que se busca es el aspecto concreto de la norma. No es solo una confirmación sino que manejan la doctrina libre del Derecho.
Limitaciones de la actividad judicial
¿Tienen limitaciones los jueces en su actividad?
- Posición moderada (Liewellyn): los jueces tienen limitaciones para tomar decisiones porque reformulan reglas formales.
- Posición radical (J. Frank): exige argumentar y exponer todos los motivos tenidos en cuenta para tomar la decisión.
Realismo escandinavo
Escandinavia (realismo escandinavo)
Esta corriente nace en el período de entreguerras, cuando el realismo norteamericano entró en su momento álgido. El realismo escandinavo alcanza la cumbre en la posguerra de la II Guerra Mundial (II G.M.). No hay una conexión directa entre ambas teorías. El realismo escandinavo proviene del formalismo alemán y de la Escuela de Upsala. Para los escandinavos, el Derecho es un hecho social únicamente. Una de las escuelas escandinavas más importantes es la de Oliverkrona.
En un período muy radical (años 30) se defendió la idea de eliminar cualquier concepto jurídico sin referente empírico; esto fue planteado por Hägestrom. Por otro lado, Alf Ross (moderado) afirmaba que los conceptos jurídicos sin referente empírico tienen una función importante: facilitan la formulación del Derecho, por ejemplo, el concepto de propiedad. Ross decía que si elimináramos la noción de propiedad, habría que describir de forma completa la situación del propietario.
Los escandinavos eran juristas comprometidos con el Estado social. Distinguen dos contextos en la sentencia:
- Contexto de la decisión.
- Contexto de la argumentación.
Los escandinavos, formados por los formalistas alemanes, no hablan del Derecho válido ni eficaz, sino que hablan del Derecho vigente: un conjunto abstracto de ideas normativas efectivamente obedecidas, es decir, vividas como socialmente obligatorias; sirven de esquema interpretativo de los fenómenos del Derecho en acción (lo que la gente reclama).
El realismo jurídico
El realismo jurídico
Basa el Derecho no en las normas ni en los valores, sino en los hechos. Para los realistas, el Derecho es lo que se vive socialmente, independientemente de que sea justo o válido. Lo que acepta la gente como Derecho no puede ser necesariamente malo. El modelo de Derecho para los realistas es la costumbre («lo que hace todo el mundo»); lo importante no es la validez sino la eficacia. La eficacia significa que el Derecho produce efectos, que son hechos. Así, los hechos son medibles y, de este modo, se puede medir el Derecho.
En una escala habitual, podemos encontrar:
- Derecho muy eficaz: aceptación espontánea (por ejemplo, comprar el pan).
- Derecho eficaz: se cumple con conciencia de que lo que se cumple es algo jurídico (por ejemplo, pagar impuestos).
- Derecho ineficaz: no se acepta y para hacerlo cumplir debe aplicarse la fuerza del Derecho.
- Normas totalmente ineficaces: ni se aceptan ni se activa la maquinaria coactiva (por ejemplo, la ley seca en EE. UU.).
Un problema típico es: ¿qué pasa con la orden del asaltante? La orden del asaltante puede ser muy eficaz, pues muchas personas la cumplirían; por tanto, podría considerarse Derecho, siempre que el asaltante responda a un sistema organizado (banda, mafia). Aquí habría una conexión con la teoría de Austin (las normas generalmente obedecidas son Derecho). Para los realistas, el Derecho no es único: hay muchos derechos (pluralidad de ordenamientos jurídicos); el conflicto no es prioritariamente un conflicto de voluntades.
El realismo jurídico es la última de las teorías objetualistas y abarca desde la mitad del siglo XIX hasta la mitad del siglo XX. Es significativo que se desarrolle como la última teoría básica: si el realismo afirma que cualquier cosa obedecida y vivida como Derecho es Derecho, entonces el Derecho se basa en la fuerza. Existen antecedentes del realismo jurídico a lo largo del siglo XIX:
Antecedentes
Escuela histórica del Derecho: movimiento que surge en Alemania en la primera mitad del siglo XIX, liderado por Savigny. El marco social en el que aparece este movimiento es el de la reacción frente al racionalismo ilustrado. A ese racionalismo se opone el romanticismo. Frente a las cualidades de la razón (claridad, distinción, abstracción, generalizaciones), los románticos oponen lo particular, lo concreto y lo inexplicable. Es el mundo de la voluntad frente al mundo de la razón.
En esta época se vive un racionalismo jurídico expresado en la Revolución francesa y sus resultados (códigos y constituciones). Frente al Código que Napoleón intentó imponer por la fuerza, se desarrolla una reacción. En Alemania surge un movimiento anticodificador que defiende la tradición preexistente y una realidad política fragmentada (la nación dividida), constituida por numerosos miniestados. Afirman que el mejor Derecho es el que surge de la tradición: las costumbres sociales, que son:
- Particulares: cada nación o grupo desarrolla sus propias costumbres.
- Espontáneas.
- Totalmente eficaces: no tienen problemas de validez; se presume que, dada su espontaneidad, ya incorporan un valor.
Para ellos, el problema no son las recopilaciones sino los códigos; la costumbre es un Derecho más eficaz. ¿Cómo se produce? El origen de las costumbres está en los pueblos, que son la base de la política. Los pueblos son formaciones sociopolíticas espontáneas; lo que les da espontaneidad es la lengua, la tradición, etc. Los pueblos descansan en una estructura orgánica; no son el resultado de un contrato social como afirmaban los ilustrados. La Escuela histórica se basa en la concepción organicista de la sociedad: así como en los organismos vivos hay un alma, los pueblos tienen un espíritu y cada uno produce manifestaciones propias (folklore, mitología). Ahí es donde hay que buscar el Derecho.
Doctrinalmente, la Escuela histórica entró en una fase complicada al entrar en contacto y confrontación con Hegel y los hegelianos. Políticamente, su radio de acción fue limitado. Jurídicamente, la escuela de Savigny se traicionó a sí misma: por un lado defendía el Derecho consuetudinario, pero por otro trabajó en la organización del Derecho, sobre el sistema del Derecho romano. Terminó cayendo en lo que se llama conceptualismo jurídico, muy alejado de la realidad. A pesar de su fracaso, es esencial porque establece las bases del Derecho contemporáneo.
Escuela del Derecho Libre: movimiento austríaco y algo más heterogéneo. También es un movimiento de reacción: la codificación ya se había impuesto en Europa a finales del siglo XIX, momento en que la industrialización se había consolidado. Esto supuso una forma de vida radicalmente nueva, que generó dos grandes problemas desconocidos hasta entonces:
- La cuestión social: aparecen grandes concentraciones humanas, nuevas condiciones de trabajo y nuevos conflictos (huelgas, cierres, revueltas).
- Problemas económicos vinculados al capital como nuevo protagonista.
A todos estos problemas había que hacerles frente con el único instrumento entonces disponible: el Código, que no era de gran utilidad porque no estaba pensado para una realidad industrial. El sujeto del Código no era la industria sino el burgués, propietario de cosas tangibles. El sujeto de la industrialización ya no es propietario de bienes tangibles: o es un trabajador propietario de su fuerza de trabajo, o es un capitalista propietario de dinero. Surge una situación que no puede resolverse ni por el Derecho privado (Código) ni por el Derecho público (Constitución). Por tanto, es necesario un nuevo Derecho social (justicia social, cuestión social) y un nuevo Derecho laboral. En este marco aparece la Escuela del Derecho Libre, liderada por Ehrlich.
Afirman que el único Derecho que existe no es el Derecho estatal: la ley no agota todo el Derecho; existen otros derechos (pluralidad de ordenamientos jurídicos) y la ley entra en competencia con otras posibilidades. Cuando hay un conflicto, más que a la ley hay que acudir a la propia sociedad, que tiene latente una conciencia jurídica.
La novedad consiste en que el juez debe bucear en la sociedad y hacer aflorar esa conciencia jurídica, porque la sociedad tiene una percepción de lo justo y recto socialmente, aunque el Derecho formal no sea capaz de dar forma al magma normativo que existe en su seno. La sociedad no es un órgano organizado y, por ello, no siempre puede expresar con claridad lo que es el Derecho.
La gran característica del realismo es que la esencia del Derecho ya no está tanto en el legislador sino en lo que hacen los jueces. Esto conduce directamente al propio realismo jurídico.
Alternativas del realismo jurídico
El realismo jurídico propio, que comienza a principios del siglo XX y ocupa gran parte del mismo, presenta dos alternativas:
(El documento original se interrumpe aquí; se mantiene la continuidad del contenido anterior sin omitir ninguna sección hasta este punto.)