EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIAL
El Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras vidas. Sin embargo, solo se juridifica aquello que resulta relevante para el sistema legal. Por lo tanto, lo jurídico es solo un aspecto de lo social, pero es indispensable para comprender el mundo en su totalidad.
3.1 Funciones del Derecho
A través de dos mecanismos fundamentales, el Derecho busca uniformar y controlar a la sociedad, previniendo conductas desviadas (como el fraude o la violencia):
- La Regulación: Creación de normas destinadas a ordenar la convivencia social.
- La Represión (Coacción o Sanción): Aplicada en caso de que la regulación falle. Se conoce como sanción negativa.
El planteamiento explícito de las funciones del Derecho en relación con la sociedad se intensifica a partir de la década de 1970, con el surgimiento del Estado Social.
Junto a la amenaza del castigo (sanción negativa), comienza a utilizarse la sanción positiva, que consiste en premiar actos específicos para fomentar su adaptación al Ordenamiento Jurídico (OJ). Por ejemplo, incentivar la contratación de jóvenes recién graduados mediante bonificaciones en la cuota de la seguridad social para las empresas que lo hagan. Esto se vincula directamente con la construcción del Estado Social.
El Estado, en su búsqueda de control social, termina regulando las conductas de los individuos mediante el “uso de la fuerza”, con el objetivo de evitar desviaciones sociales. Existen diversos tipos de sociedades en función de la presencia del Derecho. Cuanto más compleja es una sociedad, mayor es el número de situaciones conflictivas a gestionar, lo que implica un mayor grado de juridicidad, ya que el Derecho se desarrolla como mecanismo de control social.
Derecho como Control Social vs. Factor de Cambio Social
NO ES LO MISMO CONTROL SOCIAL QUE FACTOR DE CAMBIO SOCIAL. El Derecho puede favorecer el cambio. El Derecho actúa como factor de cambio (puede ir por delante o por detrás de la sociedad), lo que da lugar a dos visiones antagónicas:
- Visión Retrospectiva (SAVIGNY): El Derecho va detrás de la sociedad. El OJ observa lo que sucede en la sociedad y luego lo regula. Esta es la visión del DERECHO COMO ESPÍRITU DEL PUEBLO, siendo una manifestación de lo que la sociedad demanda.
- Visión Prospectiva (BENTHAM): El Derecho puede ir delante de la sociedad. Se crea una norma que busca modificar costumbres, facetas y valores sociales vigentes. Se concibe el DERECHO COMO MOTOR DE CAMBIOS. Un ejemplo claro es la ley del tabaco. Esta postura no aboga por la ausencia de Derecho, sino por un Derecho alternativo al establecido, buscando transformar la sociedad y otorgar protección jurídica a realidades o personas que carecían de ella (ejemplo: la unión civil de parejas homosexuales en su momento).
Visiones del Control a través del Derecho
Existen dos enfoques principales sobre el incumplimiento normativo:
1. Incumplimiento como Evento Ocasional: Se considera que el incumplimiento es algo casual o transitorio. No es necesario modificar el OJ si un individuo comete un acto ilícito (ej. un asesinato); simplemente se imponen sanciones.
- PARSONS: Sostiene que existen modelos normativos que organizan la sociedad y que los incumplimientos representan FALLOS en el sistema.
- DURKHEIM: Utiliza los términos ANOMIA SOCIAL o CONDUCTA DESVIADA en lugar de fallos.
- Para ambos autores, estos “fallos” o “conductas desviadas” son algo ocasional, transitorio y coyuntural.
2. Incumplimiento como Indicador Estructural: Cuando se incumple una norma de manera recurrente, no se trata de algo ocasional, sino de un fallo estructural del sistema, lo que justifica la necesidad de modificar el OJ.
- MERTON: Si el incumplimiento es generalizado, se considera un FALLO ESTRUCTURAL.
Es evidente que el Derecho funciona para transformar la sociedad (ya sea como espíritu o como motor), pero siempre debe respetar ciertos límites para evitar caer en el excesivo paternalismo, la dictadura o la limitación de libertades:
- Límite fáctico: Se refiere a la moral social dominante. Un cambio que suponga un choque estructural tremendo y que la sociedad no aceptaría (ejemplo: la bigamia, que es delito en España).
- Límite ético: La importancia de la libertad individual. Un paternalismo excesivo anula la libertad del individuo (Perfeccionismo).
Funciones esenciales del Derecho (ENTRA 100%)
Las funciones principales del Derecho son: (A) Integración o control social, (B) Tratamiento y resolución de conflictos, y (C) Legitimación del poder social.
A. INTEGRACIÓN O CONTROL SOCIAL
El Derecho orienta los comportamientos para que se adapten a la norma, lo que cohesiona (une) a la sociedad y previene conductas desviadas. Si la adaptación falla, interviene la sanción o la coacción, lo que confiere gran eficacia al sistema.
Extra: La sanción positiva no premia el cumplimiento mínimo de la norma, sino ir más allá de los mínimos exigidos. Por ejemplo, si la obligación es contratar un (X%) de personas con discapacidad, se otorga un incentivo a quien supere ese umbral (X+Y%).
El control social se ejerce a través de diversas técnicas:
- Técnicas protectoras y represivas: Son las más sencillas. Imponen sanciones y constituyen el control social negativo (sanciones negativas). Ejemplos: sentencias, multas, privación de libertad. Protegen un bien jurídico y reprimen el incumplimiento.
- Técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público: Necesarias para la gestión de actividades complejas, como la comercialización de medicamentos. Implican que el Estado controle, regule y gestione licencias para verificar el cumplimiento de requisitos (ej. abrir un negocio o un local de copas).
- Técnicas promocionales, de incentivación y alentamiento: Corresponden a las sanciones positivas. Buscan incentivar actos positivos en favor de objetivos sociales (ej. movimiento laboral, medioambiente). Deben estar formalmente establecidas y validadas.
Fecha de referencia: 15/10/2019
B. FUNCIÓN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
El OJ tiene la función crucial de resolver disputas. Si una persona roba a otra, es necesario resolver el conflicto, generalmente a través de un juicio. El Derecho resuelve conflictos porque sus resoluciones son de obligado cumplimiento.
a) Regulación: La regulación normativa no siempre es suficiente, pues hay quienes deciden ignorar los derechos establecidos (como ocurrió en el contexto catalán al ignorar la legalidad vigente).
Para resolver estos casos, se acude a un tercero imparcial mediante un proceso judicial. Existen también mecanismos jurídico-informales, como acudir a un mediador que concilia las posturas y cuyo fallo es de obligado cumplimiento. La conciliación laboral es un ejemplo más rápido que el proceso judicial. Si un trabajador considera que su despido es nulo (por ejemplo, por estar embarazada), puede solicitar un mediador imparcial para exponer su posición. Ambas partes se exponen y el fallo es vinculante. Aunque se renuncia al proceso judicial, estos mecanismos suelen ser justos y equitativos.
C. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL
Esta función va más allá del control social y la armonización de conductas. Determina quién posee el uso legítimo de la fuerza. Dicha fuerza debe estar regulada para garantizar la seguridad tanto del ciudadano como de quien la ejerce. El Derecho legitima o deslegitima situaciones de poder y atribuye ventajas o desventajas entre los actores sociales.
Por ejemplo: La creación del Derecho del Trabajo surge de la conciencia de que la desigualdad inherente entre empleador y empleado convierte la libertad de negociación en una mera ilusión. Establecer límites como la jornada máxima, el salario mínimo o las vacaciones obligatorias supone deslegitimar el poder real del empresario y atribuir ventajas a los trabajadores en el momento de la negociación.