1. Cuándo no se necesita un contrato
No toda transacción económica requiere un contrato. Para prescindir de él deben cumplirse tres condiciones simultáneamente:
- El intercambio es instantáneo.
- El intercambio consume todos sus efectos (manifiestos y ocultos), sin dar espacio a reclamaciones por falta de conformidad.
- El resultado está jurídicamente a salvo de reclamaciones posteriores de las partes o de terceros.
Incluso si no se cumplen estas condiciones, las partes pueden prescindir del contrato cuando los costes de transacción de un eventual reclamo judicial sean sustancialmente mayores que el coste de la controversia para la parte legitimada.
2. El dilema del contrato (Teoría de juegos)
La teoría de juegos —también conocida como el dilema del prisionero— sostiene que en una negociación donde las partes no confían entre sí, cada una elegirá la opción que maximice sus propios beneficios, aunque esa sea la peor opción para la contraparte.
Este dilema no opera en la fase de negociación: si ambas partes buscan maximizar beneficios en perjuicio del otro, simplemente no habría contrato. Sí opera en la fase de cumplimiento de contratos de larga duración: una vez firmado, ninguna parte puede revocar unilateralmente lo acordado, redefinir los términos ni adoptar una conducta de exclusiva rentabilidad oportunista. Esto lo prohíbe el artículo 1256 del Código Civil.
3. El contrato perfecto y el casi perfecto
No existen los contratos perfectos. Un contrato perfecto sería aquel que hace que la otra parte pierda todo incentivo para litigar. Pero siempre quedará alguna interpretación posible que sirva de base para pretensiones oportunistas.
El contrato casi perfecto se aproxima al ideal de la justicia kantiana: el contrato más eficiente es el más equitativo, donde cada parte solo querría para sí lo que estaría dispuesta a que valiera para la otra si estuviera en su lugar. Para lograrlo, las partes deben negociar desde una «posición original» de ignorancia inocente (sin saber de antemano qué posición ocuparán). En la práctica, esto se aproxima mediante cláusulas de hardship, de resolución o penales.
4. Puntos de equilibrio en la negociación
Negociación. Es necesaria porque permite que las partes maximicen sus pagos colaborando hasta el punto en que la mejor opción egoísta de cada uno coincide con la mejor opción del otro. Sin negociación no hay acuerdo.
Equilibrio de Nash. Un contratante racional nunca tomará una opción que no sea su punto de equilibrio. En contratos de larga duración, la mejor posición es diseñar una estrategia que sea la mejor respuesta posible a las conductas oportunistas de la contraparte en la fase de cumplimiento.
Retener el activo principal. En contratos donde la prestación característica es difícil de medir o verificar, quien retiene el activo principal puede jugar una estrategia que no dependa enteramente de lo que haga la parte adversa. Esto le da control sobre el riesgo contractual. Excepción: cuando la transferencia del activo es el objeto mismo del contrato (por ejemplo, una compraventa).
5. Las dos funciones del contrato
El contrato cumple dos funciones en la sociedad:
- Instrumento de intercambio de bienes y servicios, a través de las cláusulas de objeto y precio. Estas cláusulas son propias de las partes y casi no tienen normas jurídicas supletorias; sin ellas el contrato se derrumba.
- Instrumento de asignación y reparto de riesgos, a través del resto de las cláusulas. La negociación jurídica se produce principalmente aquí. Por eso es crucial identificar cuáles son los riesgos de cada contrato y de cuántos criterios jurídicos se dispone para asignarlos.
6. Cláusulas, incentivos y control
Las cláusulas por sí solas no siempre son suficientes para absorber el riesgo de un contrato. Si el deudor tiene incentivos para incumplir, incumplirá, salvo que el mantenimiento de la relación en el futuro valga más que el beneficio del incumplimiento, o que el acreedor retenga un activo clave («tomar rehenes»).
Ejemplo: Si se pacta que el arrendatario no puede marcharse sin pagar la renta pendiente, el arrendador no tiene suficiente con esa cláusula: el arrendatario puede irse sin pagar y obligar al acreedor a litigar. En cambio, si el deudor deposita dinero en un escrow controlado por el acreedor (capio et repete), el acreedor puede cobrarse directamente y es indiferente a la estrategia futura del deudor.
Regla: Si una cláusula asigna el riesgo pero no asigna al acreedor el control de ese riesgo, esa carencia no puede ser paliada por otra cláusula. Sin control real, podrá ir a tribunales con toda la razón de su lado, pero eso no mejora su posición contractual.
7. Problemas prácticos frecuentes
7.1 Redundancia
El contrato carece de sentido si se limita a duplicar lo que ya dice el Derecho. Las redundancias generan dos tipos de costes:
- Costes regulatorios: El juez o árbitro, por el principio de razón suficiente, puede sospechar que esa redundancia singular significa que las partes quisieron implícitamente apartarse del Derecho dispositivo. Por ejemplo, si se incluye la cláusula de fuerza mayor pero no la de hardship (rebus sic stantibus), cabe preguntarse si las partes decidieron no dar entrada a otra forma de exoneración distinta a la fuerza mayor.
- Costes de transacción: Si la otra parte se percata de la redundancia y la acepta igual, habrá cedido aparentemente en algo sin haber perdido nada (la ley la obligaba de todas formas), y ahora le corresponderá al otro conceder algo a cambio.
Existe también la redundancia perversa: cuando los asesores de ambas partes conocen la redundancia pero insisten en ella para darle cuerpo al contrato, generando una gran pérdida de eficiencia y encadenando a los clientes en una relación de agencia perversa.
7.2 Agotamiento de la capacidad de negociación jurídica
Una negociación no puede extenderse indefinidamente porque el Derecho es solo una parte del coste de contratación para el cliente, y muchas veces no la más importante. Los clientes suelen subestimar los riesgos jurídicos. Esto implica que las materias jurídicas deben negociarse más rápido de lo que sería apropiado para su complejidad, y que hay que priorizar: no perder tiempo negociando redundancias.
Si el negocio prospera, el contrato pasa a segundo plano y se olvida. Si no prospera, ningún contrato mantendrá la relación en pie. El agotamiento explica que muchos contratos terminen con cláusulas tomadas de precedentes que las partes ni conocen ni entienden.
8. Cómo escribir un contrato
8.1 ¿Quién redacta el borrador?
El redactor tiene una ventaja estratégica clara: lo que incluye en el borrador se convierte en punto de partida de la negociación. La contraparte debe esforzarse por modificarlo. No se debe adelantar concediendo lo que se estaría dispuesto a ceder, porque la contraparte propondrá modificaciones de todas formas.
Cuando se trabaja sobre precedentes, hay que tener cuidado: esos precedentes ya llevan incorporadas las concesiones que se hicieron a la contraparte de aquella negociación anterior.
8.2 Largo o corto
La extensión del contrato debe ser proporcional al nivel de riesgos importantes y al volumen de conocimientos jurídicos del asesor. Un contrato muy extenso puede ser señal de incompetencia (redundancias).
Paradójicamente, a mayor duración e intercambio relacional, el contrato puede requerir menos extensión. Un contrato excesivamente complejo deja de crear incentivos de cumplimiento: si el texto es muy largo, ninguna de las partes lo leerá completo, y cuando surja un conflicto resultará que ninguna estaba cumpliendo.
Consejos prácticos:
- Toda concesión debe pagarse en la negociación.
- Es preferible que existan lagunas a que existan inconsistencias (la laguna es resoluble ex post; la inconsistencia no).
- Cada cláusula que se agrega genera su propia laguna: cuidado con las lagunas improductivas.
- Es importante incluir un índice en contratos extensos.
8.3 La maldición del rey Midas (Kelsen)
El Derecho hace algo similar al rey Midas: todo lo que «toca» lo convierte en un problema jurídico. En cuanto el Derecho analiza un acto, ya tiene que pronunciarse sobre su validez. Por eso hay cosas que es mejor no poner en un contrato: al escribirlas se vuelven confusas, hay que definirlas y pueden generar conflictos irresolubles. No se habla de delitos, no se incluyen compromisos que dependen del Estado, no se definen conceptos de enorme complejidad jurídica.
Por esta misma razón, Kelsen sostiene que la nulidad absoluta no existe: en cuanto el Derecho analiza el acto nulo, ya lo está tratando como algo existente, y por tanto necesita un mecanismo para sacarlo del sistema (la anulación).
8.4 Reglas de redacción
Definiciones. Si el contrato tiene lista de definiciones, hay que atenerse a ella en todo el texto. No deben ser circulares ni remitirse unas a otras para completarse. Los términos deben ser lo más claros posible, evitando descripciones y fórmulas matemáticas.
Consistencia de términos. No deben intercambiarse entre sí términos de alcance similar aunque parezcan sinónimos: fuerza mayor / caso fortuito; culpa / negligencia; dolo / fraude; contrato / acuerdo. Si se usan de forma distinta en el mismo contrato, el intérprete concluirá que se quiso decir algo diferente en cada caso.
Términos enfáticos. «No podrá nunca» dice lo mismo que «no podrá», pero si se usa de forma distinta parecerá que una prohibición es más fuerte que otra. «Sin perjuicio de» puede terminar limitando o contradiciendo lo anterior en lugar de aclarar.
Estructura sintáctica. Frases cortas. Una frase no debe incluir más de una oración subordinada separada por coma. A más oraciones subordinadas, más difícil saber a qué término se refiere cada pronombre relativo. Toda remisión interna es peligrosa: el término al que se remite puede contener a su vez otra remisión. A partir del tercer nivel de subcláusulas, ya no se sabe cuál es la regla principal y cuál la excepción.
Lagunas vs. inconsistencias. Es preferible dejar lagunas antes que generar inconsistencias. La laguna puede resolverse después; la inconsistencia no.
Idiomas y paréntesis. Si el contrato contiene una versión en español de un término extranjero entre paréntesis (por ejemplo, revenues / «facturación»), y hay diferencias de alcance, la regla es: si hay cláusula interpretativa, atenerse a ella. Si el término castellano es idiosincrático (designa una realidad específica del contexto nacional), prevalece el castellano. Si alguna de las partes no es castellanoparlante de primera lengua, prevalece el sentido inglés, porque el artículo 1281, párrafo segundo, del Código Civil privilegia la interpretación «común» a todas las partes, no la de la mayoría.
9. Carta de intenciones
9.1 Error frecuente
Es común creer que la carta de intenciones es un conjunto de declaraciones sin valor jurídico. No es así. La jurisprudencia la ha tratado como un contrato innominado: un diseño no acabado de un futuro programa contractual. En la práctica puede convertirse en un contrato en plena regla aunque no se pretenda.
9.2 Cuándo se aconseja
Solo cuando se da al menos una de estas circunstancias:
- La parte compradora quiere obtener exclusividad durante la negociación.
- La parte vendedora necesita transmitir información sensible y quiere un pacto de confidencialidad previo.
- Una u otra parte quiere fijar un término final a la negociación.
- El comprador exigirá al vendedor inversiones o gastos en la empresa antes de que el contrato se perfeccione.
- La emisión de la carta es un acto debido (exigido por un tercero financiador, por ejemplo).
9.3 Contenido propio
La carta debe contener: cláusula de exclusividad, pacto de confidencialidad, cláusula de gastos frustrados, término temporal de negociación, cláusula sobre gestión de la empresa durante la negociación, cláusula sobre ruptura de negociaciones, y cláusula de fuero y ley aplicable.
9.4 Contenido impropio y cómo evitar que sea vinculante
El contenido sobre la forma y objeto del contrato final es impropio de la carta. Hay tres modos de evitar que sea vinculante, pero todos son imperfectos:
- Indeterminación del objeto: impide que exista obligación, porque no hay posibilidad de articular una pretensión judicial de cumplimiento.
- Condiciones suspensivas: las cuatro más comunes son la satisfacción de la due diligence, la ausencia de un Cambio Material Adverso, la aprobación del superior jerárquico, y la firma efectiva del contrato definitivo. El problema es que pueden leerse como condiciones meramente potestativas.
- Cláusulas de no vinculación (non-binding): la más frecuente, pero habitualmente mal redactada. Incluso bien redactada, no excluye la responsabilidad por dolo in contrahendo y puede dejar un vacío en la carta que le quita sentido.
Conclusión: es mejor evitar el contenido impropio directamente.
10. Condiciones en el contrato
Las condiciones son los conectores dinámicos del contrato: permiten introducir variables de tiempo futuro de ocurrencia incierta.
10.1 Condición suspensiva vs. resolutoria
Condición suspensiva: inhibe la producción de efectos obligatorios del contrato, pero no suspende la entrada en vigor del contrato en sí. Su no cumplimiento es un fracaso del negocio. Desventaja: deja al deudor en disposición de seguir manipulando la cosa durante la pendencia.
Condición resolutoria: su cumplimiento es en sí mismo un fracaso del contrato; está llamada a no cumplirse. Es más limpia que la suspensiva porque evita que el deudor siga manipulando la cosa y no deja rastro que no pueda borrarse con el efecto retroactivo.
En general, conviene más la condición resolutoria que la suspensiva, salvo cuando se prevé un largo período antes de la contingencia y una intensa participación de ambas partes en el negocio.
10.2 Condición potestativa
Una condición simplemente potestativa (no completamente arbitraria) es válida. Una condición puramente potestativa del deudor en condición suspensiva anula la obligación (artículo 1115 del Código Civil). Sin embargo:
- Las condiciones resolutorias puramente potestativas son válidas, incluso si dependen del deudor (por ejemplo, el arrendatario puede poner fin al contrato a su voluntad antes del plazo).
- Las condiciones potestativas del acreedor son todas válidas.
- La jurisprudencia tiende a interpretar las condiciones potestativas como simplemente potestativas (no puramente), para salvar el contrato.
10.3 Reglas prácticas sobre condiciones
- Determinar claramente en favor de quién se introduce cada condición.
- Las resolutorias generalmente no deben operar automáticamente: pactar que requieran declaración de la parte beneficiada, para no perder la posibilidad de negociar.
- No usar condiciones imprecisas: «condición resolutoria por incumplimiento esencial» no tiene valor alguno.
- Ante la duda, pactar obligaciones antes que condiciones: las obligaciones son más flexibles y conceden una pluralidad de remedios (cumplimiento forzado, resolución, indemnización). Si se usa una condición y el deudor no la cumple, el acreedor solo puede quedarse fuera del contrato.
- No incluir condición negativa y potestativa del deudor («si no haces X»): es preferible convertirla en condición resolutoria potestativa («si haces X, pierdes»).
10.4 El continuum de la incompletud
Cuando falta un término esencial del contrato, hay que analizar los siguientes factores para determinar si hay o no contrato:
- Horizonte de negociación: ¿las partes establecieron un rango de extremos que necesariamente tenían que acordarse para que existiera un contrato completo?
- Desacuerdo u olvido: si los términos faltantes fueron omitidos por olvido o deliberadamente, puede proponerse con más seguridad una integración judicial. Si fueron omitidos por disenso, en la duda no hay contrato.
- Rebus integris vs. reliance: si el contrato no ha sido ejecutado en absoluto, en la duda no hay contrato. Si una parte ya comenzó a cumplir, en la duda hay que proceder como si hubiera contrato.
- Prestación idiosincrática: si las prestaciones por cumplir son propias y únicas de las partes y la relación requiere confianza personal, en la duda no hay contrato.
- Divisibilidad: si el acuerdo es divisible, puede reconocerse la existencia de contrato respecto de lo ya ejecutado, pero no imponerse obligación contractual para el futuro si hay un conflicto sobre un término esencial indeterminado.
- Subject to contract: si hay acuerdo suficiente para el horizonte actual pero las partes pactaron seguir negociando para ampliar el acuerdo, en la duda hay contrato.
- Retrodeterminación: es preferible una consideración ex nunc del contrato (en la forma en que viene siendo ejecutado) antes que una consideración ex ante que llevaría a declararlo inexistente.
- Parámetro objetivo externo: si existe algún criterio externo para controlar objetivamente si la conducta de la parte es conforme a la buena fe, es preferible proponer que hay contrato.
11. Buscar liquidez en la posición acreedora
11.1 Principio rector
En la relación contractual siempre se debe intentar actuar como si ir a tribunales no fuera una opción. Una posición contractual es líquida cuando su titular puede hacerla eficaz sin necesidad de contar con la intervención de la contraparte y sin necesidad de demandar a un tercero.
El deudor, en cambio, busca hacer ilíquida la posición del acreedor: cuanto más ilíquida sea esta, más posibilidad tiene el deudor de chantajearlo para cambiar los términos contractuales.
11.2 Instrumentos de liquidez
Solve et repete («paga primero, reclama después»): obliga al deudor a cumplir antes de poder discutir defectos o incumplimientos del acreedor. Es mejor que litigar, pero puede requerir igualmente un juicio para hacerse efectiva.
Capio et repete: el acreedor ya tiene en su poder el dinero o garantía del deudor (depósito, escrow) y puede cobrarse directamente. Es la versión más poderosa de liquidez.
Quid pro quo (prestaciones simultáneas): el acreedor no entrega su prestación hasta que la contraparte entregue la suya. Siempre tiene un «rehén». El acreedor pierde esta posición si entrega su prestación antes de que llegue el momento de la contraprestación.
Excepción por incumplimiento: el acreedor retiene el activo que debía transferir al deudor incumplidor. Es el remedio más líquido de todos, más que la resolución contractual. También es líquida la excepción de compensación.
Arras penitenciales y penales: el acreedor avisado debe pactarlas como penitenciales y además como penales, para tener siempre la liquidez en su mano.
11.3 Garantías y liquidez
No existe proporción directa entre garantía y liquidez. Una garantía personal no aumenta la liquidez de la posición del acreedor, solo incrementa sus posibilidades teóricas de cobro. Las garantías reales no mejoran la liquidez del crédito, sino sus posibilidades (igualmente ilíquidas) de cobro.
Orden de liquidez, de mayor a menor:
- Derecho de compensación
- Garantía fiduciaria financiera
- Garantías posesorias
- Garantías reales no posesorias
- Garantía personal (fianza)
Vender al acreedor el «poder de disposición sobre un activo» es siempre más líquido que conferirle una prenda o hipoteca. Una prenda sobre participaciones sociales que no sumen la mayoría del capital es prácticamente ilíquida.
11.4 Cláusula antibloqueo
En contratos asociativos (joint ventures) no basta poder «salir»: hay que liquidar la relación. La cláusula antibloqueo crea las condiciones para salir de una situación de impasse mediante una estrategia recíproca de compra-venta: una parte pone un precio y la otra decide si compra o vende a ese precio, lo que incentiva a fijar un precio justo (quien pone el precio no sabe si terminará siendo comprador o vendedor). Requiere que todas las declaraciones de voluntad hayan sido prestadas definitivamente por anticipado.
11.5 Garantía a primer requerimiento
Es aquella en que el garante debe pagar cuando se le reclama, sin considerar la relación subyacente. Cuatro modos de configurarla:
- Partir como fianza y excluir todas sus reglas.
- Evitar llamarla fianza y declarar la inoponibilidad de sus excepciones.
- Calificarla directamente como garantía autónoma a primer requerimiento.
- Condicionar el pago a la presentación de documentos, no al incumplimiento.
El verdadero valor depende del garante: si es un banco, la garantía será sólida; si es una empresa del grupo o persona relacionada, será débil. El problema es contextual, no lingüístico.
12. Gestión de riesgos
12.1 Principio general
La mejor forma de manejar el riesgo de crédito es no tenerlo. El riesgo surge cuando una parte cumple ahora y la otra cumple después. Para eliminarlo: pago con entrega, pago anticipado, intermediarios. Si no se puede eliminar, hay que diseñar el contrato para que recaiga en quien corresponde.
12.2 Fuerza mayor
La cláusula de fuerza mayor no elimina el riesgo, solo lo distribuye. Generalmente es suspensiva (detiene los efectos del contrato temporalmente) y solo será extintiva cuando haga imposible el cumplimiento de forma permanente.
El caso fortuito puede ser imputable al deudor en ciertos casos: cuando sea la realización típica de un riesgo especialmente creado o incrementado por él, o cuando ocurra después de que el deudor ya estaba en mora.
No son fuerza mayor los riesgos de mercado (una escasez de mano de obra no es una «contingencia» como lo es una huelga). El factum principis (actuación administrativa que hace imposible el cumplimiento) tampoco constituye fuerza mayor, ni siquiera en contratos financieros.
Fuerza mayor vs. hardship: la fuerza mayor implica imposibilidad de cumplir; el hardship implica que el cumplimiento sigue siendo posible pero se volvió extremadamente oneroso. Sus remedios son incompatibles: si se incluye cláusula de fuerza mayor, hay que determinar si deja o no espacio a la aplicación del hardship.
12.3 Hardship (rebus sic stantibus / excesiva onerosidad sobrevenida)
Son tres nombres para lo mismo. Permite a la parte afectada pedir renegociación o resolución cuando circunstancias imprevistas y excepcionales rompen el equilibrio del contrato, siempre que esa parte no estuviera obligada a asumir ese riesgo.
La cláusula suele ser redundante con el Derecho, pero tiene valor transaccional (muestra la intención de las partes) y es útil cuando fija un umbral cuantitativo (por ejemplo, variación de precio superior al 10%), asigna riesgos específicos, establece un plazo para renegociar, o define hasta dónde están obligadas las partes a negociar.
¿Puede el deudor asumir todos los riesgos? En teoría sí (entre partes comerciales), pero en la práctica las partes racionales no excluyen totalmente el hardship porque el futuro es incierto.
12.4 Cláusulas MAC/MAE (Material Adverse Change)
Provienen del Derecho estadounidense. Permiten a una parte —normalmente el comprador— salirse del contrato ante un cambio material adverso. En nuestro ordenamiento se asimilan a una fuerza mayor anticipada, pero sin requerir imposibilidad: basta un deterioro grave.
Son deliberadamente vagas para ahorrar costes de negociación, permitir renegociación y proteger la información privada del comprador sobre sus expectativas de precio.
Tres funciones en contratos de adquisición de empresas:
- Garantía: solo hay incumplimiento si el error del vendedor genera un MAC. Beneficia al vendedor porque reduce su responsabilidad.
- Condición (la más importante): permite al comprador desistir antes del cierre. Es preferible para el comprador que la función de covenant.
- Covenant (obligación): el vendedor se obliga a gestionar la empresa durante el período intermedio de forma que no se produzca un MAC.
Una cláusula MAC-condición es preferible para el comprador a una MAC–covenant, porque le permite salir sin necesidad de probar incumplimiento culpable. No tiene sentido combinar la MAC-condición con la obligación del vendedor de poner sus «mejores esfuerzos» para evitar el MAC: ello supeditaría el derecho de desistimiento del comprador a probar que el vendedor incumplió esa obligación.
12.5 Cláusula de earn-out
Se usa cuando no hay acuerdo sobre el precio de una empresa porque hay incertidumbre sobre su desempeño futuro. Se paga una parte ahora y otra después, dependiendo de cómo le vaya al negocio.
Tipos:
- Economic earn-out: depende de cifras contables (EBITDA, ingresos).
- Performance earn-out: depende de objetivos no estrictamente contables (conseguir clientes, lanzar un producto).
- Reverse earn-out: ajuste negativo si no se cumplen objetivos; el vendedor recibe menos de lo acordado.
Hay que definir qué ocurre si el negocio vale mucho más o mucho menos de lo esperado. También hay que considerar que lo que afecta el precio en el earn-out puede simultáneamente ser incumplimiento de las declaraciones y garantías del vendedor, dando lugar a dos acciones distintas.
12.6 Cláusulas de esfuerzos
Provienen del Derecho anglosajón: best endeavours (máxima exigencia), all reasonable endeavours (esfuerzos razonables posibles sin sacrificar intereses comerciales relevantes), reasonable endeavours (solo una conducta razonable dadas las circunstancias).
En sistemas de Derecho continental, estas fórmulas pueden ser redundantes con el deber general de buena fe. Los estándares realmente útiles son tres:
- Diligencia razonable: lo que haría una persona prudente en esa situación.
- Diligencia como si fuera asunto propio: actuar como con los propios intereses.
- Máxima diligencia: actuar como si fuera el negocio más importante.
Se puede pactar un estándar menor que el razonable, con el límite del dolo (mala fe).
13. Glosario de términos clave
Actio mandati contraria: derecho a reclamar al que dio la iniciativa cuando algo sale mal. Quien asumió un riesgo por sugerencia de un tercero puede reclamarle si el negocio fracasa. Debe pactarse expresamente, porque el Derecho no da una respuesta general.
Capio et repete: el acreedor ya tiene en su poder el dinero o garantía del deudor y puede cobrarse directamente. Forma más sólida de liquidez acreedora.
Cláusula antibloqueo: mecanismo para salir de situaciones de impasse en contratos asociativos. Una parte valora y la otra decide si compra o vende a ese precio, incentivando una valoración justa.
Condición potestativa pura: aquella que depende exclusivamente de la voluntad de una parte. Si es suspensiva y depende del deudor, anula la obligación. Si es resolutoria o depende del acreedor, es válida.
Condición resolutoria: condición cuyo cumplimiento extingue el contrato. Está llamada a no cumplirse en el horizonte normal del contrato.
Condición suspensiva: condición cuyo cumplimiento es necesario para que el contrato produzca efectos obligatorios. El contrato ya entró en vigor, pero sus efectos están suspendidos.
Dilema del prisionero: situación en que dos partes que no confían entre sí eligen la opción que maximiza sus beneficios individuales, aunque el resultado colectivo sea peor para ambas.
Earn-out: mecanismo de ajuste de precio en adquisición de empresas: se paga una parte ahora y otra después dependiendo del desempeño futuro.
Equilibrio de Nash: situación en que ningún jugador puede mejorar su resultado cambiando unilateralmente su estrategia, dada la estrategia del otro.
Factum principis: actuación administrativa que hace imposible el cumplimiento de una obligación. No constituye fuerza mayor.
Fiducia cum amico: figura por la que el titular de un activo lo transmite a un tercero de confianza para administrarlo en su beneficio, sacándolo de su patrimonio y protegiéndolo de concurso y otros acreedores.
Fuerza mayor: evento extraordinario, imprevisible e irresistible que hace imposible el cumplimiento de la obligación (aunque sea temporalmente). Distinta del hardship porque aquí hay imposibilidad.
Hardship / Rebus sic stantibus / Excesiva onerosidad sobrevenida: situación en que el cumplimiento del contrato sigue siendo posible pero se volvió extremadamente oneroso para una parte por circunstancias imprevistas.
MAC/MAE (Material Adverse Change / Material Adverse Effect): cláusula que permite a una parte (normalmente el comprador) salirse del contrato ante un cambio material adverso. Asimilable a una fuerza mayor anticipada sin requerir imposibilidad.
Pari passu: cláusula que asegura que el deudor no dará a ningún otro acreedor una posición mejor (en garantías o prioridad de pago) que la del acreedor protegido.
Posición líquida: posición contractual que su titular puede hacer eficaz sin intervención de la contraparte ni demanda a un tercero.
Quid pro quo: prestaciones simultáneas. El acreedor no entrega su prestación hasta que la contraparte entregue la suya; siempre retiene un «rehén».
Redundancia contractual: cuando el contrato repite lo que ya dice la ley. Genera costes regulatorios (sospecha de apartamiento del Derecho dispositivo) y costes de transacción (ventaja estratégica falsa).
Rebus integris: «sin haberse modificado las cosas aún.» Se refiere a la situación en que el contrato no ha sido ejecutado en absoluto por ninguna de las partes.
Solve et repete: «paga primero, reclama después.» Cláusula que obliga al deudor a cumplir antes de poder discutir defectos o incumplimientos del acreedor.
Subject to contract: cláusula por la que los términos acordados están sujetos a una futura formalización. Si hay acuerdo suficiente pero se sigue negociando para ampliarlo, en la duda hay contrato.