Tema 2
1. Las fuentes del Derecho. Concepto y clases:
La expresión fuente del derecho se define como el lugar donde el derecho se encuentra o se puede localizar.
En primer lugar, se puede definir como las fuerzas sociales que crean el derecho, que crean los distintos tipos de normas jurídicas que configuran el Ordenamiento Jurídico. Se consideran fuentes del derecho a la persona o personas, o las instituciones que tienen capacidad o facultad normativa. En segundo lugar, y como definición más adecuada, encontramos las formas de expresión o exteriorización que asumen las normas jurídicas. Esto equivale a afirmar que el derecho se presenta como ley, como costumbre, o como principio general del derecho.
Clasificación de las Fuentes del Derecho:
– Fuentes formales o materiales: las fuentes formales son las distintas formas que adoptan las normas jurídicas cuando se crean, es decir, los distintos modos que tienen de manifestarse el derecho positivo. Como ejemplo de fuentes materiales, en España, serían las Cortes Generales o los Parlamentos de las Comunidades Autónomas.
– Fuentes directas o indirectas: las fuentes directas son las que contienen en sí mismas una norma jurídica, como por ejemplo la ley o la costumbre. Las indirectas son las que no contienen en sí mismas una norma jurídica, pero pueden contribuir a crearlas.
2. El sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico Español: las fuentes del Derecho Civil Común
Las fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. A esto hay que añadir la existencia en España de una nueva normativa de las Comunidades Autónomas, según la Constitución Española de 1978 y también a la integración de España en la Unión Europea. En conclusión, tenemos que el sistema del Ordenamiento Jurídico Español está integrado por: – Constitución Española de 1978; – Los tratados internacionales; – Derecho de la Unión Europea; – Derecho escrito interno; – Costumbre; – Principios generales del derecho.
Los principios que ordenan y sistematizan las fuentes del Derecho son: el principio de jerarquía, que establece el orden entre las distintas fuentes; el principio de competencia, que resuelve la relación entre la legislación estatal y la autonómica; el principio de primacía o relevancia, que son las normas que prevalecen unas sobre otras, ya sea de la Unión Europea o del derecho estatal.
5. Ley:
Por ley se entiende toda norma formulada por escrito por quien está legitimado (poder legislativo) para ello. Presenta como ventajas su accesibilidad para los sujetos a los que se le aplica y su seguridad. Como inconvenientes, su poca flexibilidad o espontaneidad para adaptarse a las nuevas circunstancias.
Clases de leyes:
- Ley Orgánica: se regula en el Art. 81 CE, y regulan lo relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas, los estatutos de autonomía y el régimen electoral, entre otros. Para su aprobación se necesita mayoría absoluta, es decir, la mitad + 1 voto de todos los diputados.
- Ley Ordinaria: regulan todo lo que no son materias propias de la Ley Orgánica. Para su aprobación se necesita mayoría simple, más votos a favor que en contra.
- Leyes de las Comunidades Autónomas: con la Constitución Española de 1978, se forman las Comunidades Autónomas, por lo tanto ya no se puede hablar de monopolio legislativo por parte de las Cortes Generales. Regulan lo que establece su estatuto de autonomía y el reparto de competencias (art. 148 y 149 CE).
- Decreto-ley: el Gobierno no recibe de forma expresa un encargo por parte de las Cortes Generales, sino que actúa directamente por lo establecido en la Constitución Española, en casos de extraordinaria o urgente necesidad. El Gobierno no puede afectar a los contenidos del Título I de la Constitución Española, tampoco en lo referente al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral. Las Cortes Generales actúan después, sometiendo a los decretos leyes a debate y votación. En el plazo de 30 días, se debe convalidar o derogar.
- Decreto-legislativo: el Gobierno recibe de forma expresa un encargo por parte de las Cortes Generales, para legislar una materia concreta que no regule la Ley Orgánica. Se debe hacer de forma expresa y para una materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio.
7. La Costumbre:
Es una norma jurídica con unas características propias y singulares.
Los elementos de la costumbre son:
- Elemento material, fáctico o externo: son actos uniformes que se repiten a lo largo del tiempo. Es una conducta que se repite de forma generalizada y uniforme en un medio o ámbito social, delimitado geográficamente u otras circunstancias.
- Elemento espiritual, psíquico o interno: quiere decir que la conducta puede ser exigida e impuesta.
Características:
Su creación es espontánea, se forma de manera paulatina, no hay un acto de promulgación y no hay un día de entrada en vigor. La última característica es que es una norma jurídica no formulada por escrito, aunque se puede realizar.
Requisitos:
La costumbre solo será aplicable cuando no haya una ley que la regule, esto la posiciona en un segundo lugar con relación a la ley. La costumbre se debe probar, es decir, el que pretenda su aplicación debe encargarse de probar su existencia como norma jurídica. La costumbre no puede ser en ningún caso contraria a la moral ni al orden público, ya que la moral no la regula el derecho y porque solo se aplica en defecto de ley.
Clases:
Según su relación con la Ley, puede ser extra legem, que es aquella que regula situaciones sobre las que no existe ley. Contra legem, que no es admitida en el derecho español y la secundum legem, que se limita a interpretar una disposición legal. La costumbre a la que hace referencia el Código Civil es la extralegem. Por su ámbito territorial de vigencia, puede ser general, regional o local, según se practique en todo el territorio, en una determinada región o en una localidad.
A diferencia de la ley, la costumbre conforme al artículo 1.3 del Código Civil es preciso probarla, pues al no haber sido dictada por el Estado, para hacer constar su existencia hay que probarla, para ello se utiliza cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
8. Principios Generales del Derecho:
Son fuente supletoria del Derecho español, pues se aplican en defecto de ley o de costumbre.
Características:
Sólo son admisibles cuando se alegan como supletorios, en defecto de ley o costumbre. Se trata de verdaderas reglas jurídicas tan positivas y concretas como lo pueden ser la ley o la costumbre. No se encuentran fundadas en la autoridad del Estado, como la ley, ni en los usos o prácticas de determinadas fuerzas o grupos sociales, como la costumbre, sino que tienen su fundamento en la comunidad entera, a través de sus convicciones y creencias. Han de estar reconocidos por la ley o por la doctrina legal para poder ser aplicados.
Para que puedan invocarse es necesario citar las sentencias del Tribunal Supremo que los hayan reconocido y los hayan declarado aplicables.
Dirección positivista y dirección iusnaturalista:
Son dos corrientes doctrinales que de forma distinta tratan de determinar en qué consisten los Principios Generales del Derecho:
Corriente positivista: los Principios Generales del Derecho son normas obtenidas mediante un proceso de abstracción de las propias leyes.
Corriente iusnaturalista: los Principios Generales del Derecho equivalen a las normas del Derecho natural. Son normas que, aunque no han encontrado formulación positiva, poseen vigencia, validez y obligatoriedad por formar parte de un sistema superior.