La Esencia del Derecho y la Justicia
El derecho se define como lo justo, aquello que el jurista debe discernir y declarar. La fórmula clásica de la justicia, dar a cada uno lo suyo, concibe el derecho como la cosa que una persona justa devuelve. Al ser el objeto de la acción justa, el derecho es también el objeto de la justicia.
Existe una profunda relación entre el derecho y el ideal de justicia, que se manifiesta en el orden y la armonía social logrados cuando cada individuo recibe lo que le corresponde. El derecho representa aquello que legítimamente debe ser entregado, formando parte del orden del reparto correcto de los frutos de la productividad social.
El Oficio del Jurista
El oficio del jurista se distingue por su objeto y fin: “lo justo”. El jurista está esencialmente al servicio de la justicia. Un juez injusto corrompe y falsea su función, convirtiéndola en su antítesis. Aunque la apariencia del oficio y del acto del jurista pueda mantenerse en un acto injusto, su esencia íntima se encuentra corrompida.
El Derecho como lo Debido: La Obligación Jurídica
El derecho, aunque es una cosa, interesa al jurista no por sí misma, sino en su relación con su oficio: como aquello sobre lo que debe pronunciarse. La cosa o realidad en cuestión está atribuida a un titular como resultado de un reparto de la productividad social, y se halla en estado de interferencia actual o posible.
La “relación de suidad”, es decir, que la cosa es “suya” del titular, es lo primario y fundamental en el orden de la justicia. Es el punto de partida: la cosa es debida al titular porque es suya. El derecho, por tanto, es lo que, por estar atribuido, es “lo debido”.
Características del Derecho
La característica de “imperatividad” es más apropiada para las leyes, que emanan de un poder. En el caso del derecho, es más propio hablar de deuda u obligatoriedad. La obligatoriedad del derecho nace de la “suidad” de la cosa, que implica el dominio exclusivo del titular.
La persona es un ente que domina su propio ser y su entorno, capaz de hacer suyas cosas corporales e incorporales. La deuda u obligatoriedad tiene su fundamento en el reparto del producto de la cooperación social.
El Título del Derecho
Dado que la acción justa consiste en dar a cada uno lo suyo, el derecho es la cosa debida al acreedor. Lo suyo y su derecho son lo mismo. Para declarar el derecho, el jurista debe determinar primero el titular o acreedor, y averiguar en virtud de qué título la cosa le pertenece y le está atribuida. El deudor, por su parte, es titular del deber correlativo.
El título del derecho es aquello en virtud de lo cual el derecho pertenece o está atribuido a su titular y, por lo tanto, le es debido. El título se relaciona con la cosa en su aspecto de “suya”, constituyéndola como tal según diversas modalidades de ser suya.
Cualquier elemento capaz de producir la atribución de cosas y que contenga un poder o dominio en acto puede ser un título. Los títulos pueden ser variados, reflejando las distintas formas de manifestación del dominio o poder en relación con la atribución de cosas. Entre ellos se encuentran:
- El contrato
- La ley
- La costumbre
- Los actos de gobierno
- La naturaleza humana
La persona humana, al dominar su propio ser, posee derechos sobre cuanto constituye su ser. Estos son los derechos naturales, cuyo título es la naturaleza humana, y que no siempre coinciden con los reconocidos derechos humanos.
El contrato es una manifestación de la capacidad de dominio de las personas, pudiendo ser un acto unilateral de traslación o cesión de dominio, o un acto bilateral de intercambio que atribuya bienes y sirva de título al derecho. La ley y los actos de gobierno distribuyen bienes, asignan funciones y competencias, actuando como títulos de derecho. La costumbre, cuando tiene fuerza de ley, también opera como título.
La Medida del Derecho
La medida del derecho abarca su caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca, la delimitación de “la cosa”, el modo en que la cosa pertenece al titular, las facultades jurídicas del titular, y los presupuestos y requisitos para su uso. Responde a las preguntas sobre el qué, cuánto, cómo, cuándo y dónde debe darse para satisfacer el derecho.
La primera tarea del jurista es identificar y delimitar “la cosa” que se presenta como derecho.
La medida del derecho incluye el cómo: la clase o tipo de derecho, la manera de satisfacerlo y de usarlo o ejercerlo, así como el tiempo en que debe entregarse la cosa constitutiva del derecho. Comprende:
- a) La delimitación del derecho.
- b) Los requisitos, presupuestos y condiciones para la satisfacción y el ejercicio del derecho.
La función del jurista se resume en determinar y declarar el título y la medida del derecho.
Externidad de las Relaciones Jurídicas
Solo las cosas externas pueden ser derecho. La exterioridad se opone a la interioridad; lo que ocurre en el interior del ser humano no puede ser derecho ni intervenir en las relaciones de justicia.
Una cosa externa es aquella perceptible por los sentidos, equiparable a una cosa material o corporal. Existen también cosas incorporales que pueden constituir derecho, como un cargo o función. Aunque la exterioridad implica una dimensión de materialidad, tiene una proyección social. La cosa que es derecho debe poder ser objeto de interferencia por un sujeto distinto del titular. Lo íntimo del hombre, no social, no constituye derecho. La reducción completa de la persona al ámbito social es una actitud totalitaria.
La externidad del derecho también se refiere a la acción justa, que exige la efectividad de la acción, diferenciándose de otras virtudes donde la rectitud interior es primordial. La rectitud de la justicia se mide por la situación justa, buscando la armonía social. Las intenciones no rectas afectan al ánimo, pero no a la rectitud de la acción justa.
Alteridad o Intersubjetividad
El derecho no es una realidad ceñida a un solo sujeto, sino que requiere esencialmente dos sujetos distintos: el titular del derecho y aquel frente a quien debe obrarse en justicia. Indica un deber ante el derecho del otro.
Existen deberes no jurídicos que hacen referencia al otro, pero se diferencian del deber jurídico en que a estos últimos corresponde una facultad de exigir por parte de su destinatario. La alteridad del derecho supone una relación entre dos situaciones jurídicas que se corresponden: al deber corresponde un derecho.
La relación jurídica y el deber se originan en la no interferencia. El derecho no es el deber, sino que es derecho en cuanto se relaciona con el deber de no interferencia del deudor. El derecho surge en una relación entre dos sujetos, lo que significa que la alteridad o intersubjetividad es una nota esencial del derecho.
La relación de alteridad/intersubjetividad es de oposición y complementariedad: un sujeto es titular del derecho, otro es titular del deber de no interferencia. Es la relación acreedor-deudor. La oposición reside en que son situaciones jurídicas de signo contrario: una constituye el derecho, la otra el deber. Ambas concurren en el origen del derecho.
El Derecho como Relación
El derecho es la “cosa justa”, una cosa corporal o incorporal. Sin embargo, la cosa en sí no es derecho; su entidad no es derecho. La nota esencial y característica que identifica el derecho es su carácter de “relación”.
La naturaleza de la cosa debida es una relación de la cosa con el acreedor. El derecho no es la sustancia de la cosa atribuida al titular, sino una relación entre la cosa y el acreedor, a quien debe darse la cosa en una relación de justicia.
Existen dos relaciones fundamentales:
- La de suidad entre la cosa y su titular.
- La de debida que consecuentemente le corresponde, donde la cosa es formalmente derecho.
La relación jurídica es una relación entre dos o más sujetos, fundamentada en el derecho o cosa justa. La relación constitutiva del derecho es una relación entre la cosa y la persona.
El Fundamento del Derecho
El fundamento del derecho es el sustento de la subjetividad, la posibilidad del sujeto de ser titular. El fundamento y la capacidad no son lo mismo; la capacidad es una consecuencia del fundamento.
Obligación Necesaria y Coactividad
La obligación propia del derecho es necesaria o ineludible y comporta un sistema sancionador y de control social para hacerlo efectivo. La necesidad es el rasgo esencial del derecho, mientras que la coactividad es una consecuencia de esta necesidad.
La necesidad e ineludibilidad de la obligación jurídica implican que, ante el incumplimiento, la sociedad dispone de un sistema de recursos para hacer efectivo el derecho. Estos recursos incluyen la ejecución forzosa, la imposición de sanciones, la coerción, las medidas preventivas, la indemnización y la suspensión o anulación de efectos. Todas estas medidas suponen una compulsión para hacer efectiva la obligación jurídica y defender su ineludibilidad, aunque no siempre impliquen fuerza física directa.
El fenómeno jurídico y la justicia se refieren principalmente al orden social, originándose en una necesidad social para el correcto desarrollo y permanencia de la sociedad. Dar a cada uno lo suyo y respetar el derecho no es una conveniencia, sino una necesidad para la existencia de la paz social.
Lo necesario es lo opuesto a libre, aquello que debe producirse incondicionalmente. La necesidad del derecho se refleja primariamente en la obligación o deuda. Es crucial evitar la confusión entre derecho y coacción: el derecho es la nota esencial de necesidad o ineludibilidad, mientras que la coactividad es un sistema de recursos para garantizar su efectividad. El sistema de garantía de efectividad actúa en el orden de la eficacia; un derecho puede ser válido sin ser eficaz. La coactividad es la denominación adecuada para referirse a esta nota propia del derecho.
Derecho Subjetivo
La noción de derecho subjetivo, entendida como una facultad moral o poder de la persona en relación a una cosa o persona (facultad de hacer, tener o exigir), entró en la doctrina jurídica sustituyendo la noción realista del derecho como “cosa justa” y “debida”. Esta sustitución fue obra principalmente de Guillermo de Ockham y los nominalistas.
Con esta sustitución, la casa, por ejemplo, deja de ser el derecho de propiedad para convertirse en el objeto del derecho (subjetivo) de propiedad. Se habla de “derechos sobre las cosas”.
El derecho y la cosa no son separables; el derecho sin cosa es una forma vacía. El sistema jurídico se asienta en el reparto de las cosas. Sin cosa, el derecho queda reducido a una pura formalidad.
Sin embargo, cuando las cosas que constituyen el derecho son incorporales, como una función o un poder, el derecho (cosa justa) y el derecho subjetivo no son incompatibles. La facultad o poder es, en tal caso, la cosa justa, el derecho del sujeto. En estos casos, el derecho subjetivo no es un factor distinto del derecho, sino un caso más de derecho.
Todo derecho, en cuanto es debido, genera en el titular la posibilidad de exigir su entrega o respeto. La facultas exigendi es propia de todo derecho. Los derechos subjetivos son manifestaciones del derecho, no factores independientes. Por lo tanto, el derecho subjetivo no es un factor jurídico independiente y distinto del orden jurídico; o es un derecho o es una manifestación suya.
El sistema jurídico no aparece primariamente como un sistema de exigencias y reivindicaciones, sino como un sistema de deberes. La facultad de exigir o reivindicar el propio derecho (derecho subjetivo) es una dimensión secundaria que se manifiesta en situaciones anormales, cuando las exigencias de la justicia no se viven de modo espontáneo.
La vida social conforme a la justicia y al derecho no se centra en la individualidad y la reivindicación del derecho subjetivo, sino en una vida social abierta a los demás, altruista, que mira a que cada uno tenga lo suyo. La actividad jurídica o acción justa representa la más básica dimensión de solidaridad entre los seres humanos, un deber fundado en el respeto a la dignidad humana y la comunidad que forman las personas. La vida social conforme a la justicia conserva y refuerza el vínculo social, resultando en concordia y paz.
La Relación Jurídica
El derecho, por su nota de alteridad, supone una relación entre dos o más sujetos: la relación de justicia o relación jurídica. Esta relación implica la existencia de dos sujetos, uno como titular del derecho y otro como titular del deber (relación acreedor-deudor).
La relación jurídica, en un sentido totalizador, comprende:
- Los sujetos (personas en condición de deudor y acreedor).
- El fundamento de la relación (la cosa atribuida y debida).
- El vínculo jurídico (unión de los sujetos en relación con la cosa).
- El contenido (situaciones jurídicas como titularidades, facultades, deberes, etc.).
La relación jurídica está presidida por un principio organizador: la finalidad de la relación. Se define como aquel sector de la vida social, organizado y estructurado por sus fines según una relación de justicia.
La Equidad
La equidad es el arte de armonizar la realización del derecho como “arte de lo justo” con otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede contemplarse aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común.
La armonización de la justicia con otras virtudes (solidaridad, benevolencia, moderación) da lugar a lo equitativo, objeto de la equidad. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.
La atemperación de lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o dilatar los plazos de cumplimiento. Puede proceder de la benignidad (aliviar o perdonar penas) o de la solidaridad y moderación para no dañar otros valores. Los sujetos de la equidad son el gobernante, el juez y el titular del derecho.
La acomodación del derecho interviene cuando resulta imposible satisfacer el derecho. Ante circunstancias que hacen imposible dar al titular lo que le corresponde, la equidad sustituye lo debido en justicia por una compensación equitativa, mitigando el perjuicio del titular, según el principio ad impossibilia nemo tenetur.
Un apólogo árabe ilustra cómo la equidad puede resolver conflictos aparentes en la distribución de bienes, como en el caso de los 17 camellos, donde la intervención de una anciana con un camello adicional permitió una distribución que satisfizo a todos, demostrando la habilidad para “medir” los derechos.
El Debate sobre el Derecho Subjetivo y la Concepción Realista
Las concepciones positivistas del derecho suelen sostener que la coactividad es “esencial” para la existencia del derecho.
Guillermo de Ockham, en su obra Opus nonaginta dierum, operó una sustitución conceptual del derecho. Los franciscanos “espirituales”, con Ockham, defendían el uso de hecho de las cosas sin derecho alguno. Esta pretensión era imposible si se partía de que el derecho es la cosa justa, pues todo uso jurídicamente correcto de una cosa implica un uso de derecho.
Para defender el mero uso de hecho, Ockham separó la cosa y el derecho, definiendo el derecho como potestas o facultad. Distinguió entre el ius poli (potestad conforme a la recta razón, derecho natural) y el ius fori (potestad de vindicar en juicio, derecho positivo). Para Ockham, el ius poli no era propiamente derecho, sino licitud moral, mientras que el ius fori era el verdadero derecho, defendible en juicio.
La noción del derecho como facultad o potestad pasó a autores de la Segunda Escolástica, pero fue Suárez quien sustituyó de modo rotundo la cosa justa por el derecho subjetivo.
La separación entre la cosa y el derecho subjetivo permite pensar el derecho sin la cosa, dando lugar a la concepción del derecho como pura formalidad. Este sistema, donde el derecho y la libertad dependen de una declaración formal y no de la posesión real de los bienes que los hacen operativos, es impensable en el realismo jurídico. La injusticia inherente al formalismo jurídico, demostrada históricamente, muestra la grave distorsión introducida por la pretensión de Ockham.