KELSEN Y EL POSITIVISMO JURÍDICO
El Positivismo Jurídico
El Positivismo Jurídico es el intento de demostrar que solo del Derecho Positivo es posible una ciencia, porque solo el Derecho Positivo tiene existencia concreta. El Derecho Positivo es aquel puesto por el autor de un código, por el soberano o por el pueblo en su desenvolvimiento orgánico.
Lo importante es que, desde este momento, la ciencia del derecho no aparece ya como una ciencia que construye su objeto, sino como una ciencia que reflexiona sobre un objeto ya dado. Se propone conocer lo propio o la estructura propia del conocimiento jurídico, independientemente de los órdenes morales.
Se trata de indagar y conocer qué es el derecho, cómo funciona y cuáles son sus elementos, sin fundarlos en la definición de justicia. Kelsen sostiene que aquello incondicional y absoluto, en la medida en que no se puede conocer científicamente (fundado en la empiria), no es ciencia ni conocimiento, sino una opinión. La teoría de estos absolutos solo tiene valor literario.
Los conceptos de bueno-malo (moral), justo-injusto (derecho) o feo-lindo (estético) se refieren a valores subjetivos, y de eso no puede haber ciencia ni conocimiento. El positivismo se propone reducir el conocimiento a ciencia y, en última instancia, a epistemología. Esta reducción lleva a descartar ramas de la filosofía que estudian la ética, el derecho natural o la belleza.
El Derecho Positivo
El Derecho Positivo es el único derecho que existe. A partir de él se piensa cuál es la estructura o lo propio del derecho para llegar así a una Teoría Pura del Derecho.
Contraste con otras Teorías
Teoría Conservadora del Derecho Natural
Santo Tomás funda el Estado sobre el Derecho Natural, y el Estado tiene que transformarlo en Derecho Positivo.
Teoría del Mínimo Moral
Rousseau (derecho, fuerza) sostiene que el individuo obedece no porque esté obligado, sino porque en última instancia cree que la ley es buena o legítima.
Para estas teorías, existe algo que es la justicia y que el Derecho tiene que realizar. La legitimidad del orden jurídico se apoya en una definición de justicia, pero esto es precisamente lo que critica Kelsen.
CIENCIA Y DERECHO
Ciencia de la Naturaleza vs. Ciencias Sociales
La Ciencia de la Naturaleza es un sistema u orden cuyos elementos se relacionan por el principio de causalidad (causa-efecto).
Las Ciencias Sociales, entre las que Kelsen ubica al derecho, son aquellas en las que sus hechos se relacionan por un principio distinto al de la causa-efecto, principio al que Kelsen llama imputación.
La Ciencia Jurídica
La Ciencia Jurídica elabora reglas de derecho, normas que pretenden regular la conducta de los hombres. Para su elaboración, no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino al de libertad, principio básico del ser humano para elegir sus acciones.
La Norma Jurídica
La Norma Jurídica es entendida como la unidad sobre la cual se construye todo sistema científico o jurídico. Tiene carácter normativo y no implica necesidad causal. En las violaciones a las normas jurídicas, el sistema judicial-sancionatorio del Estado, que tiene por definición el monopolio de la fuerza, debe actuar de manera precisa y puntual, y siempre sobre la base de una norma previamente escrita que regula y limita la conducta del órgano sancionador.
La Norma Moral
La Norma Moral también tiene carácter normativo. No hay relación necesaria de causa-efecto porque los sujetos son libres, pero hay apelación al concepto de deber.
Diferencias entre Norma Moral y Norma Jurídica
- Contenido vs. Forma: La Norma Moral está vinculada a un contenido. La Norma Jurídica no está vinculada con el contenido, sino con que sea ley (Moral: contenido; Derecho: forma).
- Sanción: En la Norma Moral no hay sanción estatal, hay un castigo social (la religión supone un castigo, pero no es de este mundo). La Norma Jurídica está pensada por hombres, aplicada por hombres e implica una sanción que es de este mundo y que aplican los hombres, implicando un castigo a los hombres.
EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO
Definición Kelseniana del Derecho
El Derecho es un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas. Como orden coactivo, es una técnica social, una técnica de conducción, de control y de gobierno. Usa la técnica de inducción porque lleva a conducirse de una determinada manera, amenazando con castigo si no se actúa así.
Si se quiere algo, se pone la pena a lo contrario de lo que se quiere. Solo se aplica a conductas humanas, a sujetos de razón o voluntad. Está vinculado a personas que pueden entender una ley; por eso, aquellos que no son sujetos libres no son sujetos de derecho.
El derecho no es un fin, es un medio, un instrumento o técnica de coacción social vinculado a un orden social que tiene como fin mantenerlo. Es un medio que permite conservar determinado orden social.
El derecho se define como el monopolio de la fuerza legítima. Es la organización de la fuerza que permite discriminar entre personas autorizadas a ejercer la fuerza y las que usan la fuerza sin autorización.
Tipos de Normas en el Sistema
Normas Primarias
Son las que establecen la relación entre el hecho ilícito (descripción de la conducta contraria a la deseada por el legislador) y la sanción (prohíbe).
Normas Secundarias
Describen la conducta deseada, prescriben acciones, pero sin determinar una sanción. Son superfluas, no son plenamente jurídicas y obedecen al deseo del legislador (prescribe).
Norma Fundamental (Grundnorm)
No es una norma positiva, no está escrita en el derecho positivo, sino que es una norma supuesta (hipotética). No es propia de la filosofía del derecho, sino que hay que suponerla; pertenece a otro plano. Kelsen la vincula a pactos fundamentales o a la voluntad del primer constituyente.
VALIDEZ Y EFICACIA
Kelsen introduce dos nociones fundamentales que valen para la norma y para el orden jurídico:
Validez
La Validez está vinculada a la legitimidad formal. Una norma jurídica es válida sin depender de su contenido, sino que depende de la forma. Si fue creada de acuerdo con el procedimiento establecido, es válida hasta que se derogue. Su validez es independiente de su eficacia; no tiene que ver si se adecúa a un precepto moral, sino si siguió los pasos para que sea válida.
Eficacia
La Eficacia está vinculada a la aplicación. Tiene que ver con su aplicación y no tiene nada que ver con su validez individual.
El Orden Jurídico y su Validez
El Orden Jurídico es válido cuando se funda en una Norma Fundamental. La validez del orden jurídico en su conjunto no depende de su contenido, sino de su eficacia general. Si es respetado por la sociedad, es válido, independientemente de lo moral; tiene que ver con si el pueblo lo acepta o no. La validez del orden jurídico total es su eficacia.
LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA (PIRÁMIDE KELSENIANA)
La pirámide representa la jerarquía normativa:
- CN (Constitución Nacional): Determina la forma de la legislación.
- Jurisdicción: Es la individualización de la norma general por el Poder Judicial.
- Administración: Individualización de la norma por una autoridad administrativa.
- Acto Jurídico de Derecho Privado: Relación entre las partes.
Toda norma aplica a una superior y crea una inferior, excepto la Constitución Nacional y el Derecho Privado.
TEORÍA PURA DEL DERECHO
La Teoría Pura del Derecho consiste en la separación radical del ser y el deber ser, de la realidad natural y la norma. El derecho solo puede ser considerado como un deber ser; su estructura es la de la normatividad lógica. El derecho es norma.
Esta teoría desea combatir las tendencias ideológicas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido, es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura.