Estatuto Jurídico del Factor
C. Deberes del Factor
Al factor se le asignan una serie de deberes en el ejercicio de su función:
- Debe actuar en nombre del empresario, es decir, ejerciendo una representación directa.
- En todos los documentos que suscriba como factor, debe expresar que lo hace en nombre y por cuenta del empresario: su firma deberá acompañarse de una antefirma con esta mención.
- Debe abstenerse de delegar en otros los encargos que reciba del empresario, salvo consentimiento de este. De no tenerlo, los gerentes «responderán directamente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por estos».
- Debe abstenerse de competir con el empresario en el mismo género de negocio, ni para sí ni para otros. Si no respeta esta prohibición, «los beneficios de la negociación serán para el principal y las pérdidas a cargo del factor».
D. Responsabilidades del Factor
En relación con sus responsabilidades, los factores, como el resto de los apoderados del empresario, responden frente a este «de cualquier perjuicio que causen a sus intereses por haber procedido en el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido». De modo que si un empresario queda vinculado a cumplir un negocio con terceros porque se protege la confianza de estos en la apariencia de poder, pero se hubiera hecho en contra de las instrucciones recibidas, en todo caso el empresario mantiene la posibilidad de exigir la correspondiente indemnización al gerente.
En el caso de que la actuación del factor determine la imposición de sanciones por infracciones legales en la actividad de la empresa, las multas en que pueda incurrir el factor por contravenciones a las leyes fiscales o reglamentos de administración pública en las gestiones de su factoría, se harán efectivas desde luego en los bienes que administre, sin perjuicio del derecho del principal contra el factor por su culpabilidad en los hechos que dieren lugar a la multa.
A los factores no les son exigibles las responsabilidades propias de los administradores de sociedades. Los administradores forman parte del órgano de administración y representación de las sociedades y tienen responsabilidades especiales frente a la sociedad, los socios y terceros derivadas del ejercicio de su función de representación orgánica de la sociedad. Un gerente es un representante voluntario con un estatuto jurídico específico, que no puede ser considerado un administrador nombrado ni siquiera un administrador de hecho. En caso de duda sobre la condición de un representante del empresario, habrá que analizar la naturaleza de su función y no atender solo al nombre. Si un administrador societario ha sido nombrado factor, responderá en cuanto administrador en las condiciones establecidas por la ley para estos.
A. Factor no Notorio
Si el factor no reúne las condiciones de notoriedad, se le aplicarán las normas generales del Código Civil para un apoderamiento con poderes de disposición. Por tanto, será necesario el expreso otorgamiento de un poder ante notario, quedando su ámbito de representación limitado al derivado de dicho apoderamiento y el tercero, de ser necesario, vendrá obligado a probar que el negocio que concluyó con el representante está cubierto por el poder.
En caso de extralimitación, el empresario no quedará obligado por la actuación del factor, pero sí en un supuesto de abuso de poder, aunque ello sea causa de revocación del mismo.
En el supuesto de que en su actuación representativa el factor utilice su propio nombre, se trate de un supuesto de representación indirecta, el Código de Comercio contiene una norma específica a aplicar a empresarios, una regla diferente de la que se derivaría del Derecho civil: no será el propio factor el obligado por el negocio, sino que el tercero «podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal». Para ello es necesario que el tercero pruebe el carácter representativo del negocio.
Constitución de la Sociedad Limitada (SL)
B. Aportaciones No Dinerarias
En relación con estas, la ley hace referencia a las «aportaciones de bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica» sin mayor especificación. Pero al tratar sobre las garantías de la efectividad de las mismas a que está obligado el aportante, menciona las aportaciones de bienes muebles e inmuebles, derechos de crédito y de la aportación a la sociedad de una empresa o establecimiento. La única exclusión es la de aportaciones de trabajo o servicios, ya que la SL es una sociedad de capital: un socio puede trabajar para la sociedad o prestarle un servicio, pero ello no puede considerarse una aportación al capital, sino que tendrá que formalizarse como un contrato laboral.
Tanto la realidad de las aportaciones no dinerarias como su valoración han de acreditarse ante notario, hecho que hará constar en la escritura. Se incluirá en la escritura la descripción de las aportaciones, dejando constancia de los datos registrales si existieran. Además, la escritura deberá incluir la valoración en euros que se atribuya a cada aportación y la numeración de las participaciones para cuyo desembolso se aportan. Cuestión clave es la valoración económica que se atribuye a los bienes aportados; su valor debe equivaler al de la porción de capital asumida y debe constar en la escritura de constitución o en la de aumento de capital. La ley establece que los fundadores y, en aumento de capital, todos los socios y administradores en el momento del acuerdo, responden solidariamente frente a la propia sociedad y los acreedores sociales por la realidad de las aportaciones no dinerarias y por el valor que se les hubiera atribuido en la escritura.
Exclusión de Responsabilidad Solidaria en Aportaciones No Dinerarias
Hay dos supuestos en los que los socios de la SL pueden excluir esta responsabilidad solidaria:
- Si el socio que realiza la aportación solicita que la valoración la realice el notario de acuerdo con un informe pericial de uno o varios expertos que serán designados por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad y harán una tasación independiente cada uno; en ese informe el experto debe hacer constar los criterios que fueron utilizados y si el valor otorgado en el informe se corresponde con el valor nominal de las participaciones que el aportante recibirá como contrapartida. En la escritura no figurará el valor asignado en el informe o informes requeridos, pero el valor que el notario atribuya al bien no podrá ser superior al fijado en ellos. El experto consultado responderá de los daños que pueda causar la valoración que realizó.
- En el caso del aumento, si alguno de los socios deja constancia, en el acta del acuerdo de aumento, de su desacuerdo con el mismo o con la valoración atribuida a la aportación no dineraria.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) también contempla la eventualidad de que la falta de realidad o la errónea valoración de una aportación no dineraria no se pongan de manifiesto hasta tiempo después del otorgamiento de la escritura.
D. Trámites Mercantiles para la Constitución de una SL
Los trámites de constitución de una SL se inician con:
- La solicitud de certificación negativa de la denominación social del Registro Mercantil Central.
- Es necesario efectuar el desembolso íntegro del capital social; en el caso de aportaciones dinerarias, generalmente se realizará en una entidad depositaria, y solicitar de la misma la certificación del depósito realizado.
- La certificación negativa del RMC deberá aportarse al notario autorizante de la escritura de constitución, así como la documentación que acredite la realización del desembolso íntegro del capital.
- Con esta documentación, el DNI de los otorgantes para acreditar su identidad y los estatutos sociales, el notario procederá a autorizar la escritura en la que constará el contrato de sociedad y los propios estatutos, quedando fuera de la escritura los pactos reservados entre socios, que no obligarán a la sociedad.
- Otorgada la escritura, se solicita el NIF provisional necesario para la inscripción en la delegación correspondiente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
- Antes de la inscripción, debe realizarse la liquidación del ITPAJD en la Oficina Liquidadora del Registro de la Propiedad, trámite que también corresponde a fundadores y administradores. Aunque la constitución de sociedades es un acto exento del pago del impuesto, la ley exige cumplir este trámite para lo que basta presentar en el Registro Mercantil la solicitud de liquidación.
- Los obligados a la inscripción deben presentar la escritura de constitución para su inscripción en el RM en el plazo de 2 meses desde su otorgamiento ante notario.
Nulidad de la SL Inscrita
La inobservancia de determinadas condiciones que establece la ley para la constitución de sociedades de capital determina la nulidad de la sociedad, incluso aunque dicha sociedad ya estuviera inscrita.
Causas de Nulidad de la Sociedad
La acción de nulidad de la sociedad podrá ejercitarse por las siguientes causas:
- Socios: Falta de concurrencia al acto constitutivo de, al menos, dos socios fundadores o incapacidad de todos los fundadores.
- Falta de mención legal:
- Escritura: aportaciones de los socios.
- Estatutos: denominación de la sociedad, objeto social, cifra de capital social.
- Objeto social ilícito o contrario al orden público.
- Falta de desembolso íntegro del capital.
Efectos de la Declaración de Nulidad
La nulidad debe ser declarada judicialmente. Los efectos de la sentencia que declare la nulidad son los siguientes:
- La sentencia de nulidad determina la apertura de la liquidación de la sociedad, tal y como se lleva a cabo en caso de disolución de la sociedad.
- Dado que la sociedad puede dar comienzo a sus operaciones desde la fecha de la escritura de constitución, de sus relaciones con terceros derivarán deudas o créditos que conservan su validez y deberán hacerse efectivos siguiendo el régimen previsto para la liquidación de la sociedad.
- En las SL, cuando la nulidad de la sociedad deriva de la falta de desembolso íntegro del capital, los socios están obligados a desembolsar la parte pendiente.
Transmisión de Participaciones y Derechos en la SL
B. Régimen Supletorio de Transmisión
a) Transmisiones «Inter Vivos»
1. Transmisiones Voluntarias
Para la transmisión voluntaria de participaciones, el régimen legal supletorio es:
- Transmisiones libres: Será libre la transmisión entre socios, en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la sociedad transmitente.
- Necesidad de consentimiento de la sociedad: Para el resto de las transmisiones será necesario el consentimiento de la sociedad.
- Comunicación a la sociedad: Deberán comunicarse a los administradores por el socio transmitente.
- Consentimiento de la sociedad:
- La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, adoptado en Junta general.
- La sociedad solo podrá negar su consentimiento si comunica al transmitente la identidad de los socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones o la voluntad de que sean adquiridas por la propia sociedad. La comunicación no es necesaria si el socio está presente en la Junta general en que se adoptan estos acuerdos.
- El silencio de la sociedad, pasados 3 meses desde que se puso en su conocimiento, se interpretará como aceptación de la transmisión.
- Derecho de preferencia de los asistentes: Los socios concurrentes a dicha Junta general tienen preferencia para la adquisición de las participaciones frente a cualquier otro posible adquirente.
2. Transmisiones Forzosas
Son las que resultan de un embargo de participaciones por los acreedores de su titular. Para este supuesto, la ley establece que el resultado de la subasta sea comunicado a la sociedad. Queda a la elección de los socios la posibilidad de establecer estatutariamente un derecho de adquisición preferente de las participaciones embargadas en el plazo de un mes.
Derechos Básicos del Socio en la SL
a) Derecho a Participar en las Ganancias Sociales
El derecho a participar en las ganancias sociales es un derecho que tiene dos manifestaciones. La primera es la de un derecho genérico diferente del derecho al dividendo de cada ejercicio. La existencia de este derecho genérico impide que los estatutos puedan incluir una prohibición de reparto de dividendos o que el reparto se pueda prohibir a un socio en concreto.
La segunda manifestación de este derecho es lo que se conoce como el derecho al dividendo, es el que permite exigir la cantidad adeudada al socio una vez que la Junta general ha acordado el reparto de los beneficios del ejercicio.
Para la adopción del acuerdo de la Junta de reparto de beneficios es necesario observar las condiciones requeridas por el TRLSC. Puede acordarse el reparto con cargo a beneficios reales o reservas libres, una vez que hayan sido destinadas las cantidades necesarias a la dotación de la reserva legal y las demás obligaciones de la sociedad. El patrimonio neto contable no puede ser inferior a la cifra de capital. Si existen pérdidas de ejercicios anteriores que hacen que el valor del patrimonio neto resulte inferior, los beneficios deberán destinarse a la compensación de las pérdidas. Una vez se ha adoptado el acuerdo de reparto es el momento en que se origina el derecho individual al dividendo como derecho exigible frente a la sociedad. En el caso de que los dividendos fueran repartidos sin respetar las disposiciones legales, deberán ser restituidos por el socio a la sociedad junto con el interés legal correspondiente.
La forma de distribución de dividendos será proporcional a la parte de capital aportado por cada socio, salvo que los estatutos establezcan otra cosa. Así es posible la emisión de participaciones ordinarias o privilegiadas. El privilegio puede consistir en el derecho a obtener un dividendo preferente, pero nunca en un interés. El dividendo preferente establece una prioridad en el reparto de modo que las demás participaciones no reciben dividendos «mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio» y obliga a la sociedad a su reparto siempre que resulten beneficios repartibles en un ejercicio, lo que no es obligatorio para el dividendo ordinario.