El Delito de Fraude al Fisco: Tipificación y Pena
El artículo 239 del Código Penal (CP) establece:
El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
Este tipo penal establece una pena concreta. La doctrina generalmente considera que la figura base son los fraudes en general. Por ello, se ha entendido que la figura del fraude al fisco es un delito especial impropio, lo que implicaría que podría desplazarse a una figura penal general. Sin embargo, surge una problemática respecto a la naturaleza propia de los delitos de fraude al fisco.
Posturas Doctrinales sobre la Naturaleza del Delito
La doctrina nacional, citando a autores como Politof, Matus y Ramírez, ve en el fraude al fisco una figura agravada de estafa. Por lo tanto, sostienen que debe poseer los requisitos propios de toda defraudación. Bajo esta óptica, el extraneus (aquel que no es funcionario público y no cumple los requisitos del tipo penal) podría ser castigado por los artículos 468, 473 o 470 N° 8.
El efecto político criminal negativo de no sancionar a quienes, siendo funcionarios públicos, no cumplen estrictamente el tipo penal, se desvanece si se considera que la naturaleza del delito es especial e impropio y no especial propio.
Defraudación: Conceptos Fundamentales (Arts. 468 y 473 del CP)
Para comprender el fraude al fisco, es necesario entender las figuras de defraudación, las cuales pueden clasificarse en dos tipos:
1. Defraudaciones por Engaño
El elemento esencial en algunas interpretaciones es la puesta en escena. No obstante, para que exista engaño no siempre es necesaria una puesta en escena; pueden existir engaños derivados de una mentira circunstanciada.
El concepto clave para discernir el tipo penal de las defraudaciones es el de engaño bastante, es decir, un artilugio creado de tal manera que, en el caso concreto, sea suficiente para engañar a una persona media circunstanciada.
Concatenación Típica de los Delitos de Defraudación por Engaño
Estos delitos siguen una secuencia lógica:
- Un sujeto realiza una conducta (no necesariamente puesta en escena).
- Esta conducta provoca un engaño.
- El engaño provoca un error.
- El error provoca una disposición patrimonial.
- La disposición patrimonial causa un perjuicio.
- Todo esto se realiza con ánimo de lucro.
Se argumenta que el artículo 473, al referirse a “cualquier otro engaño”, ofrece el sustento legal y dogmático para sostener que la figura base de los delitos contra la propiedad por medios inmateriales (defraudación por engaño) es el 473 y no el 468.
2. Defraudaciones con Abuso de Confianza
(El texto original se interrumpe aquí, pero se continúa con la problemática del fraude al fisco).*
Problemática del Fraude al Fisco: Sujetos Activos y Pasivos
La dificultad principal del fraude al fisco radica en la definición de los sujetos activos y pasivos del delito. El tipo penal se refiere siempre a una persona concreta: el empleado público que interviene por razón de su cargo.
Sujeto Pasivo y Objeto Material
- Objeto material de la acción: Es la cosa o persona sobre la que recae la acción. Si es persona, se le denomina sujeto pasivo de la acción.
- Objeto jurídico del delito: Es el bien jurídico protegido y su titular.
- Sujeto pasivo del delito: Es el titular del bien jurídico.
Elementos de la Estafa (Art. 468) vs. Fraude al Fisco
La estafa requiere la existencia de una puesta en escena, entendida como actividades externas destinadas a engañar para obtener un perjuicio (según el art. 468). Sin embargo, la puesta en escena no es un elemento de todas las defraudaciones, como es el caso del Fraude al Fisco.
Inconsistencia Teórica en el Engaño
En el fraude al fisco, el sujeto activo es el empleado público que actúa en razón de su cargo, defraudando o consintiendo la defraudación al Estado para provocarle un perjuicio.
En una defraudación general, existe un sujeto activo que engaña y un sujeto pasivo que es engañado. En el fraude al fisco, ambos roles parecen recaer en el mismo sujeto (el funcionario que actúa en nombre del ente público), lo cual genera una inconsistencia teórica, pues no se puede engañar a sí mismo con relevancia penal.
Sería ilógico exigir una puesta en escena para el fraude al fisco, ya que implicaría que el funcionario se autoengañe. Este es otro argumento que apoya la tesis de que la figura base es el artículo 473 (que no exige puesta en escena) y no el 468.
Conclusión Doctrinal sobre la Base Penal
La doctrina general fiscal tiende a considerar el 473 como fraude residual. Por lo tanto, se concluye que el tipo penal de fraude al fisco es una forma agravada de las defraudaciones en general, y por necesidad, se le considera un delito especial impropio.
La segunda hipótesis comisiva es consentir que se defraude. En este caso, no es necesario engaño alguno para sancionar al empleado público, dado que el fraude es cometido por un tercero.
Surgimiento de Otros Problemas
Diferencia en la Determinación de la Pena
En el artículo 468, la pena depende del monto defraudado. En cambio, el artículo 239 (Fraude al Fisco) tiene una pena específica. El monto defraudado solo servirá para agravar la pena cuando exceda las 40 o 400 Unidades Tributarias (UT).
Problema Relacionado con el Sujeto Activo (Si es Delito Especial Impropio)
Si se afirma que se trata de un delito especial impropio, surge la cuestión de la frase “en razón de su cargo”, que identifica al sujeto activo.
La persona engañada jamás podría ser idéntica al ente público afectado. La persona engañada tendría que ser el individuo natural con capacidad para efectuar la disposición que compromete el patrimonio del ente público (la persona jurídica), que sería la víctima de la estafa.
La conducta engañosa debe dirigirse a una persona capaz de ser engañada. Si un funcionario engaña al Estado, en realidad se estaría engañando a sí mismo, y el Estado, como persona jurídica, no es alguien capaz de ser engañado en el sentido estricto de la estafa.
La Perspectiva del Ocultamiento (Héctor Hernández)
Según el profesor Héctor Hernández, las conductas del funcionario público en el fraude al fisco no están dirigidas al engaño, sino al ocultamiento, funcionando como una suerte de autoencubrimiento. Esto no es un elemento propio de la estafa.
Para que exista un menoscabo patrimonial contra el fisco, debe entenderse que es causado desde dentro por el mismo funcionario, sin engañar a nadie. En realidad, esto se asemeja más a una administración desleal que a un fraude al fisco tradicional.
La Administración Desleal (Art. 470 N° 11)
Esta figura fue incorporada por la Ley 21.121, estableciendo en el artículo 470 N° 11:
Al que teniendo a su cargo la salvaguarda o la gestión del patrimonio de otra persona o de alguna parte de él, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de un modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.
Conclusión Final: Delito Especial Propio
Por lo tanto, cuando se habla de fraude al fisco, no se trata de un delito especial impropio que se desplaza al art. 468 o 473, sino que adquiere el contenido normativo de la administración desleal, configurándose como un delito especial propio.
En este sentido, se coincide con Mañalich al estimar que el art. 239 es un delito especial propio, calificado por el sujeto activo (funcionario público) y por la naturaleza fiscal del patrimonio administrado deslealmente.