El Derecho como Discurso de Poder: Estado, Cultura y Pluralismo Jurídico

Conceptos Fundamentales del Derecho

• Parámetros necesarios:

1. ¿Qué es el derecho indígena?

Orígenes del Pensamiento Jurídico Occidental

• La civilización occidental ha sido formada por Grecia y Roma.
• División social del trabajo jurídico (pirámide).

• 

• Punto de vista del conjunto de normas.
• División social del trabajo.
• Idea de Kelsen: el derecho como herramienta política.

El Derecho como Discurso de Poder y la División Social del Trabajo Jurídico

1. Se busca el discurso de poder.

1. Esta división social va de la mano con el trabajo jurídico.
2. El trabajo jurídico se divide en:

• Juez
• Legislador
• Sujetos pasivos de derechos (ciudadano en general).

3. Los discursos de poder pueden ser aceptados o negados.

Es decir, todos los individuos pueden fluctuar conforme a la estructura jerárquica, subiendo o bajando.

4. En el supuesto de Kelsen del derecho como herramienta política, toda acción se relaciona o va de la mano con la acción social.

Autores y Conceptos Clave

• Pierre Bourdieu: Concepto de División Social.
• Oscar Correas: Concepto de Discurso de Poder.
• Kelsen: Concepto del Derecho como Herramienta Política.

El Sistema Normativo y la Neutralidad del Derecho

Sistema Normativo

• Norma Fundante (Grundnorm).
• Eficacia.

• Fernando Lassalle: La Constitución como Factores Reales de Poder (factores que un grupo de personas quiere ponderar sobre la demás sociedad, grupos privilegiados).

• La neutralidad no se puede esperar del derecho.
• Es decir, el derecho no siempre va a ser neutral. No es completamente neutral (supuestamente, los sujetos de derecho somos lo mismo vistos bajo el ojo del derecho).
• Se menciona que los legisladores son parte de la sociedad, al igual que los jueces.

Por eso, se debería tener en cuenta que las normas las hace el pueblo. Los jueces deberían resolver conforme a los mismos aprendizajes y no separarse de lo aprendido de la sociedad, ya que esa misma sociedad es la que brinda las normas y no deberían despegarse de ellas. Habría una contradicción.

La Jerarquía Normativa y la Eficacia

1. Neutralidad.

1. Sistema normativo.

1. Norma Fundante (Grundnorm).
2. Eficacia.

1. Mencionamos que de la Norma Fundante nacen otras series de normas, es decir (N. – N1 – N1.1 – N1.1.1 – N1.1.1.1…).

(Tenemos entendido que el Derecho es un discurso de poder).

Decimos: la norma es el principio primordial del derecho.

Podemos decir o mencionar que el derecho es el principio del derecho.

1. Podemos decir que ninguna norma puede ser completamente eficaz.

1. Tenemos en mente que el contrato también puede formarse como una norma, a su vez.
2. Un contrato es una norma que obliga a sus dos partes (que a su vez proviene de otra norma). Explica Rolando Tamayo Salmorán (proveniente de la teoría de Kelsen).
3. Siempre que las normas sigan el proceso, esto hace que las normas estén dentro del derecho.

1. Sin embargo, tenemos que el derecho, a su vez, no es moral, pero no puede ser a-moral.

El Derecho como Discurso Prescriptivo y la Violencia

• Teniendo en mente lo que menciona Oscar Correas, nos presenta un discurso de derecho como: Derecho; Discurso prescriptivo.
• Organizar la violencia (entendiendo la violencia como el intento de subordinar, hacer menos, demeritar, etc.).
• Cuerpo de funcionarios.

Notas Administrativas

• Se pueden entregar las lecturas y sus reportes a más tardar antes de que se comience a evaluar la próxima lectura.
• Leer la lectura de Kelsen: «El Derecho y Dios».

El Estado y la Política Moderna

¿Cuál es el estado más antiguo? San Marino. Esto es un enclave dentro de Italia.

Los Contractualistas y el Origen del Estado

• Podemos comenzar mencionando a los contractualistas:

1. Maquiavelo: En El Príncipe, es el primer autor en mencionar la palabra «estado» (dentro de lo que cabe, Maquiavelo no es un pensador, es un político que tenía inversión en los principados).
2. John Locke: Propiedad – Individualidad.
3. Thomas Hobbes: Escribe el Leviatán. Sus principales ideas son: homo homini lupus (el hombre es un lobo para el hombre), la naturaleza es egoísta, el Estado quita la libertad. Su principal fuente de inspiración fue el historiador y cronista griego Tucídides.

Marshall Sahlins y el Conflicto

Se menciona que el historiador Marshall Sahlins relata:

• Egoísmos
• Conflicto
• Guerra

4. Jean-Jacques Rousseau: El Contrato Social.

Estos son los contractualistas.

Michael Foucault y la Guerra por Otros Medios

1. Mencionamos a Michael Foucault:

1. Menciona la «igualdad natural» (Thomas Hobbes, dice Foucault, que hay una igualdad que menciona Hobbes, ya que, gracias a la igualdad se hace la guerra). Es decir, al haber una igualdad natural, se toma al otro ser como un peligro, ya que puede y tiene las mismas capacidades que uno, y por eso se hace la guerra. (Esto es la filosofía hobbesiana).
2. Diplomacia.

Foucault menciona que se buscan otras formas de hacer la guerra por otros medios. Esto es la diplomacia. Es decir, hablamos de un constante estado de guerra diplomática. Esto es a lo que él denomina la política moderna: hacer la guerra por otros medios.

Kelsen: Autoridad, Comunidad y la Máscara del Estado

De la lectura de Kelsen, podemos ver que menciona figuras importantes como:

1. Autoridad.
2. Comunidad.
3. Padre = Divinidad.
4. Supradivinidad.
5. Sumisión – Sometimiento – Violencia.

1. Menciona que el sometimiento ante un dios no es tal, sino que habla del patriarcado occidental, en vez de un padre.

1. Menciona este placer al sometimiento de la demás sociedad.
2. El ánimo de someter incluye que también queramos estar bajo el yugo del poder.

Kelsen menciona a la máscara como humanos.

El Estado, cuando le quitamos la máscara, podemos ver que son humanos sometiendo a otros, que de una u otra manera logran la sumisión de otros.

El Estado es igual al Orden Jurídico.

• Es decir, una personificación de dios.
• Se forma una ideología formalizada, es decir, donde se encuentra el orden jurídico y el Estado.

Elementos del Estado y el Monopolio de la Violencia

Al autor Jellinek se le atribuyen los elementos del Estado:

1. Población.
2. Territorio.
3. Gobierno.

• La condición de existencia del Estado es la misma condición de un orden jurídico.
• Para un orden jurídico se necesita la misma condición de orden que el Estado.

• Al elevar al nivel de un dios el Estado, se imposibilita una idea sin imaginar una vida sin el orden jurídico.

• Max Weber: Menciona que el Estado tiene el monopolio de la violencia legítima.

• Es decir, el orden jurídico es quien organiza la violencia.

• Necropolítica.

Kelsen y la Relación Estado-Derecho

Una de las ideas de Kelsen es el soporte del Estado y de un Orden Jurídico. Esta misma es una doble moralidad.

1. Hablamos de la nación de estas naciones a partir de la Revolución Francesa.
2. Un Estado moderno fusiona el Estado con el Orden Jurídico cuando se establecen constituciones.

1. Nos establece un Estado de Orden Normativo Eficaz.
2. Cuando menciona que un gobierno nos dice que ni siquiera debería haber una teoría del derecho y otra del Estado.

1. En este caso, nos dice que, cuando al Estado no le conviene, se le recarga el peso al derecho, y viceversa.

3. Kelsen logra mencionar que el alma religiosa se relaciona con el alma jurídica.
4. Se nos menciona desde el principio que:

1. Hay una idea de la Autoridad que desemboca en la comunidad (que es la sociedad).
2. Y otra que reconoce a la comunidad como subordinados de una autoridad (que es la sociedad).

5. Kelsen menciona el ateísmo.

1. El Ateísmo «Clásico»: el cual se hace la pregunta «¿Existe un dios?» (estos anarquistas no dejan ver más allá, solamente se cierran a una respuesta que hace que sigan las normas).
2. Ateísmo Anarquista: «¿Debe existir un dios?» (los anarquistas de este punto de vista pueden observar hacia qué debemos subordinarnos).

6. Menciona que llegamos a que siempre que hablemos de la teoría del Estado, hablaremos de la teoría del derecho, y viceversa.

Cultura, Capitalismo y Sociedad

• Cultura:

1. Cultus: Cultivo.
2. En el Renacimiento podemos ver el cambio hacia «cultivados» = artistas, teóricos, músicos, políticos, etc.
3. La antropología llega para sacar una conclusión general: «todos tenemos cultura».

Llega a un punto donde las dos decisiones le brindan una valorización.

1. Capitalismo.
2. Subjetivación (singularidad): sentido de pertenencia personal que hace que nuestros sentidos pertenezcan a una nacionalidad.
3. Semiótica: relación entre individuos, bienes culturales y el modo de vida capitalista.

1. Individuos.
2. Bienes.
3. Culturales.
4. Capitalista.

4. Valor.
5. Policentrismo Cultural: todas las culturas ahora parecen estar en el mismo nivel.
6. Multiplicación del etnocentrismo.
7. Mantener un status quo (individuos despolitizados: sujetos que en la sociedad ya no encajan, hablamos de las personas que…).

Multiculturalismo e Interculturalidad

1. Multiculturalismo:

• La lectura menciona cómo ahora la cultura se relaciona con el capitalismo.
• De una u otra manera, se es consciente de que con el modelo de vida actual no hay otro horizonte que la extinción, no solo de las culturas, sino hasta de la sociedad como humanidad.

2. Estudios culturales: de la antropología, sociología y hasta en otras culturas.

• Se relaciona el estudio de las culturas con un ámbito exterior de otras culturas, pero también con la multiculturalidad al interior de una nación.

3. Esto nos lleva a la existencia de una «coexistencia de diversas culturas en un mismo espacio».

1. Se ven las culturas como bloques, los cuales se van encimando uno del otro.
2. Esta multiculturalidad la brinda el antropólogo Gilberto Jiménez, quien menciona facciones de la mente y subjetivas.
3. Hablamos de un consumo como la cultura, la cual se brinda como un conjunto de elementos.

4. Individuos despolitizados: formas de sociedad que no encajan en el sistema político y tienen que buscar su supervivencia propia (por ejemplo, los pueblos africanos que ofrecen tours por sus tribus).
5. Subjetividad; Singularidad: buscan individuos que puedan ser comerciales o rentables (por ejemplo, Hollywood, Elvis Presley, personajes comerciales que buscaba cada nación para hacerlos rentables).
6. Hablamos del multiculturalismo, hablamos de que la sociedad deja de hablar de temas sensibles (genocidios, guerras, etc.).

1. Esta multiculturalidad, en un punto, genera estereotipos para todas las sociedades.
2. Es más fácil ignorar estas diferencias y solamente convivir en un sano entorno.

7. El multiculturalismo nos hace caer en estereotipos muy importantes, tanto que genera personajes que ven a las culturas como «cosas».
8. Tenemos otro concepto: la Interculturalidad.

1. Nos importa este concepto como un entendido de «diálogo entre culturas».

9. Examen: Lunes 10 de marzo.

Posturas sobre la Cultura

1. Multiculturalidad (Multiculturalismo, la que ya cuenta con una connotación negativa).

1. Purismo cultural (rasgo limpio, no contaminado por otros rasgos).

1. Postura sujeta a dogmas.
2. Esencialista (con un concepto reducido se piense algo o se crea en algo y no se acepten modificaciones).
3. Se menciona mucho en posturas como la religiosa o una corriente filosófica.
4. Brookman Haro: No hay que interpretar a las culturas como «piedras en el tiempo», que siguen intactas a pesar del tiempo.
5. León Portilla: Teórico e historiador que intentó hablar una lengua antigua y ahora ya no lo es, por el cambio que cualquier idioma tiene.
6. Hablamos de cómo la propia sociedad avanza y no se detiene en el tiempo (pueblos indígenas que ya no creen en dioses náhuatl y ahora son puramente católicos).

2. Relativismo Cultural.

1. Idea de que ninguna cultura está por encima de ninguna otra.
2. Sin embargo, se utilizan a grandes personajes como Rigoberta Menchú, por lo cual se termina utilizando como una persona «utilitaria», siempre y cuando se acople a la sociedad.
3. Termina siendo un ámbito elitista.

3. Términos de autores:

1. Catherine Walsh: Construyó el término de interculturalidad. «Debemos tomar en cuenta al otro».
2. Silvia Rivera.

2. Interculturalismo (Interculturalidad, la cual ya tiene algunas connotaciones negativas).

1. Términos de autores:

1. Catherine Walsh: Construyó el término de interculturalidad. «Debemos tomar en cuenta al otro».

Se sigue viendo a los indígenas como grupos vulnerables y erróneos.

2. Silvia Rivera: Interculturalidad Academicista.

Esta autora boliviana, que dice tener raíces incas, critica y hace ver que muchos círculos académicos solo buscan temas de moda (utilizar a Rigoberta Menchú, utilizar cosas muy concretas).

Lleva dentro de sí esa idea discriminatoria.

3. René Zavaleta: (Teórico boliviano) Cultura abigarrada (abigarrada: sin que sea atractivo, con manchas, muchas cosas y formas que no combinan, caóticas, gelatinosas, que no están uniformes).

Hablamos de una sociedad que se conforma de demasiadas cosas.

Pluralismo Jurídico y Sistemas Normativos

1. Las normas no tienen la misma naturaleza:

1. Algunas connotan (hasta las normas se entienden como contravención, ya que, aunque no se ve, ya implica una parte sancionadora).
2. Otras denotan (algo que sí vemos, un derecho más explícito).
3. Estas dos partes también tienen normas indígenas, hay dogmas, principios generales. El análisis de Bárcenas. Son principalmente y originalmente expresiones lingüísticas.

2. Estas expresiones, como las normas o reglas, son una forma más de transmitir información. Podemos ver al derecho también como un discurso de poder que domina a otro sector (sin tratar de verlo como algo violento, solamente este organiza la violencia, hablando de la organización social, y esto puede repercutir en una norma violenta o menos agradable de ver).
3. Tequio: Forma de producción que puede tener una comunidad indígena, donde en un pedazo de tierra propio, producen frutos o mercancía comestible. Al finalizar el cultivo, se hace un conteo, se guarda una parte del producto y el resto se reparte en la comunidad entera. Es una forma de producción que asegura que a nadie le falten instrumentos para sobrevivir; todos comen de los productos, repartiéndolos entre todos.

1. En esta misma organización social, hay normas que producen alguna consecuencia que no se puede ver, teniendo una sanción.
2. Que tienen principios cuyas consecuencias pueden surgir si falta algo (en este caso del tequio, si faltan productos de supervivencia).
3. En este caso, se salvaguarda la institución de que «todos ganen».

4. En este supuesto, podemos ver que, al igual que el tequio, la sociedad se ve reflejada en las normas jurídicas.
5. Y las normas jurídicas, de la misma forma…
6. Llegamos al pluralismo jurídico; y en la lectura, se crea un «sesgo colonial».
7. Existían tantas normas como estratos sociales (según la lectura), lo cual implica varias normatividades jurídicas (hablamos de un pluralismo jurídico). Un ejemplo claro de esto es la legislación antigua del feudalismo.
8. La creación ahora de los estados nacionales centraliza el derecho, el cual es encabezado por un grupo social que trata de hacer «a todos por igual».
9. Tenemos una coexistencia de sistemas normativos, los cuales son una convivencia de los pueblos indígenas con un sistema centralizado del derecho.
10. La propia coexistencia de sistemas normativos hace que tengamos un pluralismo jurídico (de la mano de los pueblos indígenas, ya que ellos también admiten que tienen un derecho propio).
11. Esto nos lleva a un monismo jurídico: un derecho que nace de una sola parte, la cual es una contraparte del pluralismo jurídico.
12. Antonio Berumen, el autor de esta lectura, plasma que hay pueblos indígenas que tienen una enemistad contra el Estado, y esto hace que no se plasmen las mismas normas en el sistema del que hablamos.
13. Pero el autor nos menciona que hay sistemas que sí tienen normas y, a ellos, nos invita a visualizarlos.

Monismo Jurídico y Positivismo

1. Monismo Jurídico:

1. Norberto Bobbio menciona dos positivismos jurídicos:

1. Positivismo jurídico dogmático.
2. Positivismo jurídico (metodológico/analítico).

1. Tenemos como base que el Derecho nada debe ir más allá de las normas de un órgano que las creó.
2. El autor Norberto Bobbio menciona que esto es un problema.
3. Menciona que muchos de los positivistas dogmáticos no deberían desviarse del problema. Deberían tomar el problema y hacer una analogía del porqué el derecho del Estado es hegemónico.

3. Norberto Bobbio explica que, a raíz del positivismo jurídico metodológico/analítico, se llega a un pluralismo jurídico.

Sistemas Normativos de Gobernanza Global y Transcapitalistas

2. La autora Alma Margarito Rocha:

1. Define unos sistemas normativos de gobernanza global.
2. Sistemas normativos transcapitalistas, en los cuales se englobarían los sistemas normativos indígenas.
3. Define el pluralismo jurídico:

1. Por los sistemas normativos indígenas (hace que los englobemos hacia los pueblos indígenas).
2. Hablamos de sistemas normativos porque son más complejos que un «sistema jurídico».

1. Estos sistemas transcapitalistas: los que no intentan subordinar a otros, solo tratan de sobrevivir.
2. Sistemas normativos de gobernanza global: un ejemplo sería la Unión Europea.

Repaso de Conceptos Clave

Occidente: Roma y Grecia.

Comunidades buscando guerras. Grupos sociales que se hacen conocidos (Mesopotamia, Egipto, Grecia y Roma), de quienes tomamos las bases para estudiar el mundo.

• Entramos a la división del trabajo jurídico: pirámide que dominan los legisladores.

1. El derecho comienza como herramienta política.
2. Supraindividualidad: por encima de nosotros.
3. Monopolio de la violencia.
4. Homogeneidad.
5. Renacimiento: Cultos e incultos. Discriminación que sobrevive hasta nuestros días. (Primer momento: el Renacimiento; segundo: el antropológico «todos tienen cultura, pero algunos tienen menos que otra»).

1. Llegamos a un punto en el cual se conceptualiza el valor de la cultura como un bien capital, que es posible venderse y comprarse. Modo de vida capitalista (valorados en dinero).
2. Llegamos a grupos sociales despolitizados (los cuales solo tratan de sobrevivir).

6. Surge la multiculturalidad: la cual es una convivencia o trato de convivencia de estas culturas. La niegan y tratan de ver el interculturalismo.

1. Esta multiculturalidad recae en el academicismo, el cual es que solo un sector puede estudiar la propia cultura.

7. Pluralismo jurídico vs. Monismo jurídico: El monismo engloba las teorías clásicas del Estado de manera dogmática, la enseñanza del derecho, etc.

1. El pluralismo nos lleva a una convivencia de varias culturas en un mismo territorio (Sistema normativo de gobernanza global).
2. Sistemas normativos transcapitalistas. Sistemas normativos que solo son del Estado, los cuales no…

8. En contraposición con los sistemas normativos internacionales que solamente intentan gobernar sobre otros.